Lorsque la prise en compte du critère de l'expérience lors de l'examen des offres a pour effet d'avantager les offres présentées par des groupements, elle a un effet discriminatoire susceptible d'indemnisation.
Un département a publié un avis d'appel public à la concurrence pour l'attribution des cinq lots d'un marché auquel M. C. a candidaté. Le lot n° 4 lui a été attribué, mais son offre relative au lot n° 2 a été écartée au profit d'un autre candidat.
Par un jugement du 23 mars 2012, le tribunal administratif de Toulouse a rejeté sa demande tendant à la condamnation du département à lui verser une indemnité au titre de la perte de chance sérieuse d'obtenir ces marchés.
La cour administrative d'appel de Bordeaux approuve le jugement.
Dans un arrêt du 7 mai 2014, elle retient que les dispositions du I de l'article 53 du code des marchés publics permettent au pouvoir adjudicateur de retenir, en procédure adaptée, pour choisir l'offre économiquement la plus avantageuse, un critère reposant sur l'expérience des candidats, et donc sur leurs références portant sur l'exécution d'autres marchés, lorsque sa prise en compte est rendue objectivement nécessaire par l'objet du marché et la nature des prestations à réaliser et n'a pas d'effet discriminatoire.
Néanmoins, lorsque la prise en compte du critère de l'expérience lors de l'examen des offres a pour effet d'avantager les offres présentées par des groupements elle a un effet discriminatoire susceptible d'indemnisation sauf si l'entreprise est dépourvue de toute chance de remporter le marché. En l'espèce, le cahier des charges du lot n° 2 exigeait des candidats une expérience de l'accompagnement de projets d'au moins trois ans. Si M. C. se prévalait d'une expérience de plus de dix ans, n'ayant fourni aucun justificatif dans sa candidature, il était dépourvu de toute chance de remporter le marché, et n'est donc pas fondé à demander réparation du préjudice qu'il estime avoir subi.
