Dans le contexte spécifique de la finance, le caractère certain du préjudice réparable de l'investisseur est absent du fait des aléas du marché. Dans cet arrêt, la Cour de cassation vient conforter l'idée selon laquelle la cession serait le moyen le plus à même à démontrer cette condition de certitude.
Des particuliers ont souscrit à la proposition de la société L., société de conseil en financement et investissement, consistant à participer à la création d'un hôtel, contre quoi ils obtiendraient une réduction d'impôts. Ces investisseurs ont finalement recherché la responsabilité de la société L. pour avoir manqué à ses obligations d'information et d'exécution de bonne foi des conventions conclues dans l'optique de devenir titulaires de parts dans la création de cette nouvelle société.
En effet, le fait que la société de conseil n'ait informé les investisseurs que des bénéfices qui pourraient en ressortir, tout en omettant les risques d'un tel investissement, ces derniers s'estiment victimes d'une réticence dolosive. Aussi, ils estiment que le devoir de bonne foi a été bafoué par la société de conseil qui aurait effectué des opérations de fusion-absorption leur ayant été défavorables en ayant fait perdre à l'investissement de l'une d'entre eux, plus de 92% de sa valeur initiale.
Toutefois, le droit commun prévoit que, pour être réparable, le préjudice doit être certain, direct, légitime et personnel. Dans le contexte de l'affaire en cause – contexte d'évaluation d'un préjudice financier – le caractère certain du préjudice fait défaut. En cela, la cour d'appel a rejeté la demande des investisseurs, estimant que le marché financier, variable par nature, pouvait augmenter plus tard et ainsi faire perdre tout intérêt à la demande. Tant que l'investisseur était titulaire de ses titres, le préjudice ne peut, selon les juges du fond, pas être caractérisé.
Depuis l'arrêt du 15 mars 1993 de la chambre criminelle (pourvoi n° 92-82.263), suivi par la chambre commerciale de la Cour de cassation dans son arrêt du 22 novembre 2005 (pourvoi n° 03-20.600), la cession prouve le caractère final, donc certain du préjudice. Or en l'espèce, la Cour de cassation, dans un arrêt du 27 mai 2021 (pourvoi n° 19-17.275), censure justement la décision de la cour d'appel pour défaut de base légale en ce sens qu'elle s'est basée (...)
