Suite à l'adoption, le 28 mai 2010, de la loi instaurant une nouvelle forme de société anonyme, la société publique locale (SPL), un syndicat d'entreprises françaises a sollicité l'avis de l'Autorité de la concurrence sur le fondement de l'exemption dont bénéficient les SPL des procédures de publicité préalable et de mise en concurrence pour la passation de marchés publics ou de délégations de service public, jugeant la loi contraire au droit européen de la commande publique.
Sur la question de l'exonération de mise en concurrence préalable pour les délégations de service public au profit des sociétés publiques locales et la compatibilité du régime des SPL avec le droit de la commande publique, l'Autorité de la concurrence, dans une décision du 24 novembre 2011, rappelle le caractère pro-concurrentiel du choix offert aux collectivités territoriales entre différents modes de gestion pour les missions de service public qui leur sont confiées. Il suffit que la collectivité territoriale opère une comparaison préalable incluant le bilan des coûts et avantages des différents modes d'intervention et que le choix entre les différentes solutions repose sur ce bilan.
Ensuite, l'Autorité juge le régime des SPL compatible avec le droit de la commande publique, la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) admettant qu'il soit dérogé au principe de la procédure de publicité et de mise en concurrence lorsque la prestation est réalisée par une entité juridiquement distincte des services de la collectivité, mais qui est placée sous le seul contrôle de celle-ci, sous les trois conditions que le capital de l'entité tierce soit intégralement public, que l'entité exerce l'essentiel de son activité pour le compte des collectivités actionnaires, et qu'elle fasse l'objet d'un contrôle de la collectivité analogue à celui qu'elle exerce sur ses propres services. Si les caractéristiques conférées par la loi aux SPL satisfont les deux premières conditions, l'Autorité insiste en revanche sur la troisième condition, qui n'est pas remplie par la seule application du régime instauré par la loi du 28 mai 2010. Elle suppose que les statuts de chaque SPL mettent en place les moyens d'un contrôle adéquat, afin de satisfaire la (...)
