Dans une décision du 15 décembre 2006, publiée le 23 mars 2007 au Bulletin officiel de la concurrence, de la consommation et de la répression des fraudes, le ministre de l'Economie a autorisé, sans saisir le Conseil de la concurrence et sans émettre de réserve, une opération de concentration au motif, d'une part, qu'elle n'apparaissait pas présenter le risque de créer ou de renforcer une situation de position dominante collective sur les marchés pertinents et, d'autre part, qu'elle ne paraissait pas non plus de nature à déboucher sur la création ou le renforcement d'une position dominante individuelle. Deux sociétés ont contesté cette décision par la voie du recours pour excès de pouvoir. Dans un arrêt du 31 juillet 2009, le Conseil d’Etat rejette ce recours dans son intégralité, suivant les recommandations du rapporteur public, Emmanuel Glaser, et fait application des critères dégagés par les juridictions communautaires afin de définir la notion de "position dominante collective" : "Considérant que les comportements d'opérateurs en situation oligopolistique sur un marché peuvent, en l'absence même de toute entente formelle, être implicitement coordonnés, de sorte que le pouvoir de ces opérateurs sur le marché s'en trouve accru, au détriment, notamment, des consommateurs ; que l'identification d'une telle position dominante collective suppose que, compte tenu des différents indices et éléments de preuve qui peuvent être relevés, il apparaisse que chacun des membres de l'oligopole est en mesure de connaître de manière suffisamment précise et immédiate l'évolution du comportement des autres, qu'il existe des menaces de représailles crédibles en cas de déviation de la ligne d'action implicitement approuvée par tous et que les réactions prévisibles des consommateurs et des concurrents actuels ou potentiels de l'oligopole ne peuvent suffire à remettre en cause les résultats attendus de la collusion tacite". Toutefois, le Conseil d’Etat relève qu'il ressort des termes de la décision attaquée que le ministre s'est livré à un examen détaillé des caractéristiques du marché et de l'opération en cause, afin de déterminer si les indices et éléments de preuve dont il disposait lui permettaient de conclure que les trois conditions mentionnées ci-dessus étaient réunies. Après avoir relevé qu'il n'était pas possible de déterminer avec certitude si les deux (...)
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