Les sociétés V. ayant été mise en redressement judiciaire le 7 décembre 1998, et M. Y. désigné administrateur judiciaire, un tribunal a arrêté le 12 avril 1999 un plan de cession des actifs, en maintenant l'administrateur en fonction pour poursuivre l'action qu'il avait précédemment exercée en vue de l'ouverture, à titre de sanction, d'une procédure personnelle de redressement judiciaire à l'encontre de M. et Mme Z., anciens dirigeants des sociétés débitrices.
M. Y. a également repris cette instance en ses nouvelles qualités de commissaire à l'exécution du plan puis de mandataire ad hoc, puis, a également formé une demande subsidiaire tendant à l'application aux dirigeants de la sanction de l'obligation aux dettes sociales.
M. et Mme Z. ont opposé devant la cour d'appel la péremption d'instance, soutenant que l'instance est périmée lorsqu'aucune des parties n'accomplit de diligences pendant deux ans.
La cour d'appel d'Aix-en-Provence, dans un arrêt du 10 septembre 2009, a déclaré irrecevable, comme tardive, leur demande.
Ils se pourvoient alors en cassation, soutenant qu'en l'espèce, faute d'avoir recherché, comme il le leur était demandé, si la première audience à laquelle ils avaient eu la possibilité d'invoquer la péremption devant le tribunal de commerce n'était pas celle du 27 octobre 2004 ayant conduit au jugement du 7 mars 2005, dès lors que l'audience du 10 décembre 2003, retenue par l'arrêt attaqué, n'avait été consacrée qu'à la question du sursis à statuer et que le jugement rendu le 2 février 2004 à la suite de cette audience avait renvoyé l'affaire à l'audience du 27 octobre 2004, les juges du second degré n'ont pas donné de base légale à leur décision.
La Cour de cassation approuve les juges du fond sur ce point. Dans un arrêt du 17 mai 2011, elle retient que la péremption devant, à peine d'irrecevabilité, être demandée ou opposée avant tout autre moyen, l'exception de péremption doit être invoquée avant celle de sursis à statuer.
En l'espèce, tandis que la péremption était, selon M. et Mme Z., acquise deux ans après l'adoption du plan, soit le 12 avril 2001, ils n'ont pas opposé la péremption, lors de la première audience utile (...)
