Le défaut de précisions quant aux conditions de délivrance de l'agrément permettant d'obtenir le report des déficits antérieurs à une fusion de sociétés peut affecter le principe d'égalité devant l'impôt et devant les charges publiques.
Selon le II de l'article 209 du code général des impôts, dans sa rédaction antérieure à la loi du 28 décembre 2001 de finances pour 2002, "sous réserve d'un agrément préalable délivré par le ministre de l'Economie et des Finances et dans la mesure définie par cet agrément, les fusions de société et opérations assimilées qui entrent dans les prévisions de l'article 210 A peuvent ouvrir droit, dans la limite édictée au I, troisième alinéa, au report des déficits antérieurs non encore déduits soit par les sociétés apporteuses, soit par les sociétés bénéficiaires des apports, sur les bénéfices ultérieurs".
Des banques ont formé une question prioritaire de constitutionnalité.
Elles soutiennent que ces dispositions sont entachées d'incompétence négative au regard de l'article 34 de la Constitution, car en laissant un pouvoir discrétionnaire à l'administration, elles affectent le principe d'égalité devant l'impôt et le principe d'égalité devant les charges publiques.
Dans un arrêt du 19 septembre 2014, le Conseil d’Etat estime que la QPC présente un caractère sérieux.
Il considère que le législateur, en ne précisant pas à quelles conditions l'agrément permettant d'obtenir le report des déficits antérieurs à une fusion de sociétés ou à une opération assimilée peut être délivré, peut avoir méconnu l'étendue de la compétence qui lui est confiée par l'article 34 de la Constitution et que cette méconnaissance affecte par elle-même le principe d'égalité devant l'impôt et le principe d'égalité devant les charges publiques.
Le Conseil d’Etat estime donc qu'il y a lieu de renvoyer au Conseil constitutionnel la question de la conformité à la Constitution de ces dispositions.
