Seul peut être considéré comme dirigeant de fait celui qui a exercé en toute indépendance une activité positive de direction de la société se matérialisant par des actes répétés de direction effective. Le juge ne peut se borner à relever une ascendance, une emprise ou une influence sur le dirigeant de droit, sans relever d'actes positifs précis.
A la suite de sa mise en liquidation judiciaire, le ministère public a saisi le tribunal d'une requête en prononcé de la faillite personnelle du gérant de fait de la société.
La cour d'appel de Saint Denis de la Réunion a accédé à cette demande.
Les juges du fond ont relevé que l'enquête pénale établissait que le rôle de l'intéressé avait dépassé de manière continue et régulière ses fonctions de directeur commercial et caractérisé une emprise certaine sur le gérant de droit et que des salariés de la société affirmaient que le directeur commercial était le véritable dirigeant de la société en ce qu'il prenait l'ensemble des décisions et s'était servi des biens et des personnels de la société pour le développement de sa propre société.
Les juges en ont déduit l'existence d'un faisceau d'indices caractérisant l'exercice d'un véritable pouvoir de direction exercé par l'intéressé sur les biens, les personnels et les principales décisions économiques de la société, au moyen d'une forme de dépossession du pouvoir de gestion normalement dévolu au gérant de droit, exercée de longue date et en toute liberté et indépendance.
La Cour de cassation invalide cette analyse au visa de l'article L. 653-1 du code de commerce.
Dans son arrêt du 26 mars 2025 (pourvoi n° 24-11.190), elle rappelle que le dirigeant de fait est celui qui exerce en toute indépendance une activité positive de gestion et de direction de la personne morale.
Or, en l'espèce, les juges du fond n'ont pas relevé d'actes positifs précis de nature à caractériser l'immixtion de l'intéressé dans la gestion et la direction de la société, que ce dernier aurait accomplis en toute indépendance, en excédant ses fonctions de directeur commercial.
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