La fin de non-recevoir dont la caution peut se prévaloir, concernant l'action en paiement dirigée contre elle engagée pendant la période d'observation du redressement judiciaire du débiteur principal, peut être régularisée si le tribunal ne se prononce sur la demande formée contre la caution qu'après l'adoption du plan.
Une société a été mise en redressement judiciaire.
La banque qui avait consenti à la société l'ouverture d'un compte courant professionnel, a assigné M. N., qui s'était porté caution des engagements de la société dont il était le gérant. Un plan de redressement a été arrêté.
Après vaine mise en demeure de M. N., la banque l'a assigné en paiement au titre de son engagement de caution.
La cour d'appel de Colmar a déclaré la demande de la banque irrecevable.
Elle a relevé que l'acte introductif d'instance a été enregistré au greffe pendant la période d'observation et que l'autorisation, qui avait été accordée à la banque par le juge de l'exécution d'inscrire une sûreté réelle sur les biens immobiliers de la caution, n'avait pas été suivie des diligences nécessaires à l'obtention d'un titre exécutoire dans le mois suivant cette autorisation. Elle en a déduit qu'aucune régularisation de la fin de non-recevoir n'est intervenue.
Dans un arrêt du 22 novembre 2023 (pourvoi n° 22-18.766), la Cour de cassation casse l'arrêt d'appel.
La cour d'appel a violé l'article L. 622-28, alinéa 2, du code de commerce, rendu applicable au redressement judiciaire par l'article L. 631-14 du même code, et l'article 126 du code de procédure civile en statuant ainsi, tout en constatant que, si l'action en paiement contre la caution avait été engagée pendant la période d'observation du redressement judiciaire du débiteur principal, le tribunal ne s'était prononcé sur cette demande qu'après l'adoption du plan de redressement, de sorte que la cause de la fin de non-recevoir avait disparu.
En effet, la fin de non-recevoir édictée par les deux premiers de ces textes, dont la caution peut se prévaloir, peut, en application du dernier de ces textes, être régularisée si sa cause a disparu au moment où le juge statue.
