Candidats en cours de constitution à un marché public

Seule une SEM en cours de constitution peut présenter une candidature à l'attribution d'une délégation de service public.

Un département avait simultanément décidé de déléguer le service public du laboratoire départemental d'analyse et de créer une société d'économie mixte (SEM) locale compétente dans ce domaine. Au terme de la procédure de passation du marché public, le conseil général retenu l'offre de la SEM. Une société évincée, la société L. seule autre candidate, a alors saisi le juge administratif d'un recours pour excès de pouvoir à l'encontre de la délibération attribuant la délégation et de la décision l'informant de ce que son offre avait été rejetée. Elle soutenait que si la loi du 2 janvier 2002 modernisant les SEM donne la possibilité aux sociétés en cours de constitution de présenter une offre de marché public, le cas de la SEM ne pouvait être retenue car n'entrant pas dans cette catégorie.
Dans un arrêt du 13 octobre 2011, la cour administrative d'appel de Bordeaux avait retenu que le simple projet que constituait la SEM n'étant pas suffisamment avancé à la date limite de réception des candidatures fixée par le règlement de la consultation, il n'était pas possible d'apprécier les garanties, notamment financières, de la future société. La commission établie pour l'ouverture des plis ne pouvait légalement faire figurer la SEM sur la liste des candidats admis à présenter une offre en tant que société en cours de constitution.

Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 19 décembre 2012, juge que la cour administrative d'appel de Bordeaux n'a pas commis d'erreur de qualification juridique en refusant de regarder la SEM comme étant en cours de constitution et susceptible comme telle de présenter une candidature à l'attribution d'une délégation de service public.

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