Même reposant sur des éléments faux, une publicité comparative qui n'est pas susceptible de modifier le comportement du consommateur peut être considérée comme licite.
L'exploitant d'un hypermarché Carrefour a fait réaliser par une société un relevé de prix au sein de deux hypermarchés Leclerc aux fins d'établir une publicité comparative. Cette publicité a été publiée dans le journal Ouest-France.
L'exploitant du Leclerc a fait dresser un procès-verbal de constat d'huissier de justice rapprochant les prix relevés sur les justificatifs fournis par Carrefour avec ceux enregistrés dans la base de données du système informatique de son magasin et ceux figurant sur les tickets de caisse archivés à la même date.
Estimant la publicité inexacte, elle a assigné l'exploitant du Carrefour en paiement de dommages et intérêts.
La cour d'appel de Caen a rejeté sa demande.
Elle a relevé que la publicité comparative reposait sur 45 prix erronés sur les 227 cités par la publicité, que le prix du panier de l'hypermarché Leclerc restait donc 13 % plus cher que du Carrefour, et qu'il n'était pas établi que le consommateur, informé que le prix du panier du concurrent était de 13 % plus cher et non de 15,9 % plus cher comme indiqué dans la publicité, aurait pour autant modifié son comportement.
Ainsi, pour les juges du fond, il n'était pas démontré que cette publicité comparative, même reposant sur des éléments faux dans la limite précédemment indiquée, ait été de nature à modifier le comportement économique du consommateur.
La Cour de cassation approuve cette analyse dans un arrêt du 22 mars 2023 (pourvoi n° 21-22.925).
Elle confirme en effet que la publicité comparative n'est trompeuse, et donc illicite, au sens de l'article L. 121-8 du code de la consommation, interprété à la lumière de l'article 4, point a), de la directive 2006/114/CE du 12 décembre 2006, que si elle est susceptible d'avoir une incidence sur le comportement économique des personnes auxquelles elle s'adresse.
