Le droit de l’Union s’oppose à une pratique nationale selon laquelle un candidat exclu d’une procédure de passation de marché public peut uniquement invoquer, dans son recours contre la décision acceptant l’offre d’un autre soumissionnaire, la violation du principe d’égalité dans l’appréciation des offres.
Observant qu’elle a jugé de manière constante que le soumissionnaire qui a été exclu de la procédure d’adjudication ne peut justifier d’un intérêt à agir pour contester la légalité de la participation d’un autre soumissionnaire à cette procédure, sauf pour des motifs tenant à la violation du principe d’égalité dans l’appréciation des offres, le Symvoulio tis Epikrateias (Epitropi Anastolon) [Conseil d’Etat (commission des sursis), Grèce] a décidé de soumettre à la Cour de justice de l'Union européenne (CJUE) des questions concernant l’interprétation de la directive 92/13/CEE du 25 février 1992 sur les attributions de marchés publics et de concessions.
Dans un arrêt du 24 mars 2021 (affaire C-771/19), la CJUE considère que la directive doit être interprétée en ce sens qu’un soumissionnaire qui a été exclu d’une procédure de passation de marché public à un stade antérieur à la phase d’attribution de ce marché et dont la demande de sursis à exécution de la décision l’excluant de cette procédure a été rejetée peut invoquer, dans sa demande de sursis à exécution de la décision admettant l’offre d’un autre soumissionnaire, introduite concomitamment, tous les moyens tirés de la violation du droit de l’Union en matière de marchés publics ou des règles nationales transposant ce droit, y compris des moyens qui ne présentent pas de lien avec les irrégularités en raison desquelles son offre a été exclue.
La Cour précise que cette faculté n’est pas affectée par la circonstance que le recours administratif précontentieux devant une instance nationale indépendante qui devait, en vertu du droit national, être introduit, au préalable, par ce soumissionnaire contre sa décision d’exclusion a été rejeté, pour autant que ce rejet n’a pas acquis autorité de chose jugée.
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