La photographie d'un prévenu, encadré de fonctionnaires de l'administration pénitentiaire dont la fonction est parfaitement identifiable, alors qu'il n'a pas fait l'objet d'un jugement de condamnation, caractérise les éléments constitutifs de l'infraction prévue à l'article 35 ter de la loi du 29 juillet 1881.
A la suite de la publication, dans le quotidien "le Dauphiné Libéré", d'une photographie le montrant casqué et entouré du personnel de l'administration pénitentiaire, un homme a fait citer devant le tribunal correctionnel le directeur de la publication du journal pour l'infraction prévue par l'article 35 ter de la loi du 29 juillet 1881, ainsi que du chef de diffamation publique envers un particulier, en raison des propos suivants, publiés dans la même édition : "En garde à vue, le jeune homme originaire du Guillestrois avait confié avoir tué son colocataire à coups de serpette parce que celui-ci aurait voulu le doubler dans un trafic de stupéfiants qu'ils partageaient".
Le tribunal correctionnel, après avoir déclaré irrecevable l'exception de nullité soulevée par l'avocat du prévenu, a condamné ce dernier à 4.000 € d'amende, à une mesure de publication et a prononcé sur les intérêts civils.
La cour d'appel de Grenoble a déclaré le prévenu coupable du délit prévu à l'article 35 ter de la loi du 29 juillet 1881.
Après l'avoir relaxé du chef de diffamation en raison de la bonne foi du journaliste, les juges du fond ont énoncé que la publication, sans son accord, de la photographie du requérant, encadré de fonctionnaires de l'administration pénitentiaire dont la fonction était parfaitement identifiable, alors qu'il n'avait pas fait l'objet d'un jugement de condamnation, caractérisait les éléments constitutifs de l'infraction.
Dans un arrêt du 12 janvier 2021 (pourvoi n° 20-83.031), la Cour de cassation approuve les juges du fond sur ce point, en précisant :
- qu'il ne saurait être reproché au prévenu de ne pas avoir recherché l'éventuel accord de l'intéressé à la diffusion de sa photographie, alors que la charge de la preuve d'un tel consentement pèse sur le prévenu ;
- que la seule diffusion, en connaissance de cause, quel qu'en soit le motif, de l'image d'une personne identifiée ou identifiable, sans autorisation de celle-ci, faisant apparaître qu'elle est placée en détention (...)
