Pour déterminer la responsabilité pénale de l'auteur d'un lien hypertexte qui renvoie à un contenu diffamatoire, les juges doivent examiner l'intention de celui-ci lorsqu'il a publié le lien ainsi que le contexte de la publication et évaluer sa bonne foi.
Une association a publié un communiqué sur son site internet informant de l'exclusion d'un des militants pour cause de viol. Le syndicat auquel le militant appartient a publié à son tour un communiqué critiquant les mesures prise contre lui. Par la suite, ces deux textes ont été reproduits intégralement sur un site internet tiers. Une élue locale a publié sur son compte facebook un lien hypertexte renvoyant à ces articles.
La cour d'appel a déclaré l'élue coupable de diffamation publique envers le militant. Elle énonce que le texte publié par l'association et rediffusé par la prévenue renfermait à l’encontre du militant une accusation pure et simple d’avoir commis un viol. Le fait que la diffamation ait eu pour support un lien hypertexte est sans conséquence, car l’insertion d’un tel lien vaut reproduction et publication.
La Cour de cassation par un arrêt du 1er septembre 2020 (pourvoi n° 19-84.505) casse l'arrêt de la cour d'appel.
Elle se base sur l'article 10 de la Convention européenne des droits de l'Homme tel qu’interprété par la Cour européenne des droits de l’Homme (CEDH, arrêt du 4 décembre 2018, Magyar Jeti Zrt c/ Hongrie, n° 11257/16), pour dire que, les liens hypertextes permettent de rendre les informations sur internet accessibles. Pour savoir si l'auteur d'un tel lien qui renvoie à un contenu diffamatoire est responsable pénalement, les juges doivent examiner l'intention de celui-ci lorsqu'il l'a publié et évaluer sa bonne foi.
En l'espèce, la cour d'appel a manqué d'examiner le contexte de la publication dans laquelle le lien hypertexte a été inséré. Elle aurait dû examiner les éléments extrinsèques au contenu incriminé que constituaient les modalités et le contexte dans lesquels avait été inséré le lien hypertexte y renvoyant, et spécialement le sens de l’autre texte auquel renvoyait le lien, qui contredisait le propos poursuivi, et les conclusions que tirait la prévenue de l’ensemble formé par ces deux textes
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