Le tribunal de grande instance a prononcé, sur leur requête conjointe, le divorce des époux X., et a homologué la convention définitive qui prévoyait notamment que les enfants communs résideraient chez leur mère et qui organisait les modalités de droit de visite et d’hébergement du père. Informé par lettre du projet de son ex-épouse de s’installer au sud de l’Espagne avec les enfants, le père lui a fait délivrer une assignation en référé devant le juge aux affaires familiales aux fins de voir transférer la résidence des enfants à son domicile. Une ordonnance de référé a rejeté la demande de transfert de résidence des enfants et a dit que dans leur intérêt, la mère ne pourrait mettre en exécution ses projets de déménagement qu’à l’issue de l’année scolaire, et a renvoyé les parties à saisir le juge du fond pour qu’il soit statué sur les modalités du droit de visite et d’hébergement du père et la prise en charge des trajets. La cour d’appel de Montpellier ayant dit n’y avoir lieu à référé, le père s’est pourvu en cassation. Le 28 octobre 2009, la Cour de cassation rejette le pourvoi rappelant que si en cas de désaccord des parents séparés sur le lieu de résidence des enfants, l’un d’eux peut saisir, dans les formes du référé, le JAF pour qu’il statue comme juge du fond, il peut également saisir ce juge en référé pour qu’il prenne, à titre provisoire, toutes mesures que justifie l’existence d’un différence en cas d’urgence ou qu’il prescrive les mesures conservatoires ou de remise en état qui s’imposent pour prévenir un dommage imminent ou faire cesser un trouble manifestement illicite. Elle rappelle également que dans tous les cas, le JAF règle les questions qui lui sont soumise en veillant spécialement à la sauvegarde des intérêts des enfants mineurs. De plus, en application de l’article 1073 du code de procédure civile dans sa rédaction du décret du 29 octobre 2004, le JAF exerce les fonctions de juge des référés et que ces fonctions ne sont pas réservées à certains litiges. Enfin, la cour d’appel, saisie de l’appel d’une ordonnance du juge des référés, ne peut statuer que dans les limites de la compétence de celui-ci. En l’espèce, ayant constaté que la demande de transfert de résidence initialement présentée par le père reposait sur le risque encouru par ses enfants suite à le décision de (...)
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