Le candidat évincé peut cumuler les deux recours en référé précontractuel et référé contractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n’a pas rendu publique son intention de conclure le contrat avec l’entreprise attributaire.
Un syndicat intercommunal à vocations multiples (SIVOM) a lancé en mars 2016 une consultation en vue de la passation, selon une procédure adaptée, d'un marché portant sur plusieurs lots. La société D., qui avait postulé pour un des lots, s'est vu notifié le rejet de son offre le 10 mai 2016. Le marché a été signé dans la matinée du 23 mai 2016 et dans l'après-midi du même jour, la société D. a introduit devant le tribunal administratif de Grenoble un référé précontractuel sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative (CJA). Après avoir été informée de la signature du marché par le mémoire en défense du SIVOM, la société a requalifié son action en référé contractuel le 3 juin 2016.
Par une ordonnance du 27 juin 2016, le juge des référés du tribunal administratif de Grenoble a accueilli la fin de non recevoir soulevée par le SIVOM et rejeté comme irrecevable le référé contractuel engagé par la société.
Saisi à son tour, le Conseil d'Etat rappelle que l'article 40-1 du code des marchés publics (CMP) prévoit que pour faire courir le délai de "standstill" en Mapa le pouvoir adjudicateur doit publier au Journal officiel de l'Union européenne (JOUE) un avis relatif à son intention de conclure un marché.
En l'espèce, le SIVOM n'a rien publié de tel et c'est donc à tort que le juge a rejeté le référé contractuel de la société requérante. En effet, l'absence de publication de cet avis n'a pas déclenché le délai de "standstill" et, bien qu'un délai de treize jours ait été observé par le SIVOM, la signature du marché a empêché le référé précontractuel d'aboutir. En vertu de l'article L. 551-15 du CJA, le référé contractuel de la société était bien recevable. Le Conseil d'Etat a donc annulé l'ordonnance litigieuse sur ce point.
Sur le fond, le Conseil d'Etat rappelle que l'article L. 551-18 du CJA prévoit que si le contrat a été signé avant l'expiration du délai de "standstill", le juge ne peut procéder à l'annulation seulement si deux conditions sont réunies : (...)
