Un contrat qui ne prévoyait aucune rémunération d’un concessionnaire d'autoroute à une entreprise de dépannage, le monopole de cette dernière n’étant pas exclusive d’un aléa, est un contrat de concession et non un marché, ce qui signifie qu’il n'y a pas de possibilité de saisie du juge du référé contractuel mais uniquement du juge de droit commun.
Un concessionnaire d’autoroute a publié un appel d’offre pour l’attribution d’opérations de dépannage.
Deux offres ont été déposées.
La société qui n’a pas été retenue a saisi le juge du référé contractuel en nullité du contrat, au motif que le concessionnaire n’avait pas respecté ses obligations de publicité et de mise en concurrence.
Le tribunal de grande instance de Bordeaux a déclaré l’action recevable.
Il a relevé que si le concessionnaire ne versait aucun paiement au dépanneur pour l’exécution du contrat, l’agrément qu’il donnait pour intervenir exclusivement sur un secteur, avait pour contrepartie le prix facturé aux usagers, sans l’exposer aux véritables aléas du marché.
Le tribunal en a déduit que malgré l’absence de définition de la notion de marché, dans le code de la voirie routière, les contrats de dépannage et de remorquage sur les autoroutes devaient être qualifiés de marchés entrant dans le champ d’application de l’article L. 122-12 du code la voirie routière.
La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 juin 2022 (pourvoi n° 19-25.434), casse et annule l’arrêt d’appel aux visas des articles L. 122-20 2° du code de la voirie routière, dans sa rédaction antérieure à la loi n° 2019-1428 du 24 décembre 2019, 11 de l’ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, L. 1111-1 et L. 1121-1 du code de la commande publique.
Le premier texte dispose que doivent être appliqués, en cas de manquement aux obligations de publicité et de mise en concurrence auxquelles sont soumis les marchés droit privé, les articles 2 à 4 et 11 à 14 de l’ordonnance du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique. Ces textes présentent le mécanisme de saisie du juge du référé contractuel et précontractuel.
Selon le deuxième, les personnes qui ont un intérêt à conclure un contrat de droit privé et qui sont susceptibles d’être lésées par les manquements aux obligations de (...)
