La CJUE précise les conditions à prendre en compte afin de déterminer si le prestataire "in house" exerce l’essentiel de son activité pour le pouvoir adjudicateur.
Le Consiglio di Stato (Conseil d’État, Italie) a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation du droit de l’Union relatif à l’attribution d’un marché public sans procédure d’appel d’offres, dite attribution "in house".
Il souhaitait savoir si, pour déterminer si une entité exerce l’essentiel de son activité avec la collectivité qui la contrôle, il faut tenir compte :
- de l’activité qu’impose une administration publique non associée en faveur de collectivités publiques non associées ;
- des attributions au profit des collectivités publiques associées avant que la condition relative au contrôle analogue ait été remplie.
Dans un arrêt du 8 décembre 2016, la Cour de justice de l'Union européenne estime que, dans le cadre de l’application de la jurisprudence de la Cour concernant les attributions directes des marchés publics dites "in house", afin de déterminer si l’entité adjudicataire exerce l’essentiel de son activité pour le pouvoir adjudicateur, notamment les collectivités territoriales qui sont ses associées et qui la contrôlent, il convient de ne pas inclure dans cette activité celle qu’impose à cette entité une autorité publique, non associée de cette entité, en faveur de collectivités territoriales qui ne sont pas non plus associées de ladite entité et n’exercent aucun contrôle sur elle, cette dernière activité devant être considérée comme exercée pour des tiers.
La CJUE ajoute que, aux fins de déterminer si l’entité adjudicataire réalise l’essentiel de son activité pour les collectivités territoriales qui sont ses associées et qui exercent sur elle, de manière conjointe, un contrôle analogue à celui qu’elles exercent sur leurs propres services, il convient de prendre en considération toutes les circonstances de l’espèce, parmi lesquelles peut figurer l’activité que cette entité adjudicataire a réalisée pour ces mêmes collectivités territoriales avant qu’un tel contrôle conjoint ne soit devenu effectif.
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- CJUE, (...)
