L'inopposabilité des actes qui n'ont pas été publiés au RCS ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce.
A la suite de la mise en liquidation judiciaire d'une société, le liquidateur a assigné les dirigeants en responsabilité pour insuffisance d'actif et prononcé d'une interdiction de gérer.
La cour d'appel de Pau a condamné la gérante de droit au paiement de partie de l'insuffisance d'actif.
Pour ce faire, les juges du fond ont relevé que l'associé unique et gérant de fait s'était présenté pour le compte de celle-ci, désignée comme gérante, à l'audience ayant conduit à l'ouverture de la procédure collective. L'extrait Kbis de la société établi à cette date la mentionnait comme en étant la dirigeante. Enfin, le procès-verbal d'assemblée générale produit pour attester de sa démission deux mois plus tard ne comportait pas le nom du dirigeant démissionnaire et n'avait fait l'objet d'aucune publicité, de sorte qu'il n'était pas opposable aux tiers.
Dans un arrêt du 16 juin 2021 (pourvoi n° 20-15.399), la Cour de cassation considère qu'en statuant ainsi, alors que la démission de la gérante de droit n'était pas contestée, la cour d'appel a violé l'article L. 123-9 du code de commerce.
Après avoir indiqué que selon ce texte, la personne assujettie à immatriculation ne peut, dans l'exercice de son activité, opposer aux tiers les faits et actes sujets à mention que si ces derniers ont été publiés au registre du commerce et des sociétés (RCS), la chambre commerciale précise en effet que l'inopposabilité ne concerne pas les faits et actes qui mettent en jeu sa responsabilité personnelle sur le fondement de l'article L. 651-2 du code de commerce.
