M. X. a été licencié, par lettre du 19 mai 2004, de la société C. Il a créé avec M. X. la SAS D., dont il est associé et dirigeant.
En septembre 2005, cette société a embauché trois anciens salariés de la société C. Considérant que M. X. n'avait pas créé une nouvelle entreprise mais procédé à une extension d'activités préexistantes, l'administration fiscale a réclamé des cotisations supplémentaires à l'impôt sur les sociétés, en vertu de l'article 44 sexies du code général des impôts.
Dans un arrêt du 5 janvier 2012, la cour administrative d'appel de Lyon constate que le départ de M. X. de la société C. et la création de la SAS D. se sont produits dans un contexte conflictuel.
Elle retient "qu'à supposer même que l'activité de la société requérante soit considérée comme identique ou partiellement identique à celle de la société [C.], cette dernière société a poursuivi son activité durant les années litigieuses, sans baisse significative de son chiffre d'affaires".
Elle relève également "qu'il y a pas eu de transfert de personnel concerté et immédiat entre les entreprises", alors que l'embauche dans la société requérante des trois salariés ayant travaillé dans la société C. n'a été effective qu'en septembre 2005, et ce nonobstant la circonstance que ces salariés ont travaillé l'année précédente pour l'entreprise de sous-traitance A. qui aurait réalisé des prestations pour la société requérante.
Enfin, "s'il est constant que la SAS D. réalise une part très importante de son chiffre d'affaires avec des anciens clients de la société C., il ne résulte pas de l'instruction que ce transfert de clientèle soit le fait d'une concertation entre les deux sociétés".
Ainsi, la cour administrative d'appel considère que, dans ces conditions, "dès lors qu'il n'existe ni communauté d'intérêts ni lien d'une quelconque nature entre la SAS D. et la société C., la création de la société requérante, qui résulte en réalité du libre jeu de la concurrence, (...)
