La Haute autorité pour la transparence de la vie publique (HATVP) doit apprécier le risque pénal en examinant le risque que les éléments constitutifs de la prise illégale d'intérêt soient réunis, afin d'éviter à l'intéressé qu'il soit mis en cause.
Un agent public, directeur général des services d'une commune, a sollicité auprès du maire sa mise en disponibilité afin d'exercer les fonctions de directeur général d'une société.
Le maire a saisi pour avis la HATVP.
Celle-ci a estimé que le projet de l'agent risquait de le placer en situation de commettre le délit de prise illégale d'intérêt et qu'il était dès lors incompatible avec les fonctions qu'il avait exercées, au cours des trois dernières années, au sein de la commune.
L'agent a demandé l'annulation de la délibération de la HATVP au juge administratif.
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 12 mai 2023 (requête n° 468470), rejette la requête.
Comme le rappelle la Haute juridiction administrative, la HATVP est chargée d'émettre un avis sur le projet d'activité privée lucrative présenté par un agent public qui souhaite cesser temporairement ou définitivement ses fonctions.
Pour ce faire, elle examine si l'activité envisagée présente un risque pénal, c'est-à-dire risque de placer l'intéressé en situation de commettre les infractions prévues aux articles 432-12 ou 432-13 du code pénal.
Pour apprécier ce risque, il appartient à la HATVP non d'examiner si les éléments constitutifs de ces infractions sont effectivement réunis, mais d'apprécier le risque qu'ils puissent l'être, et de se prononcer de telle sorte qu'il soit évité à l'intéressé comme à l'administration d'être mis en cause.
En l'espèce, l'agent avait rendu, en tant que directeur général des services de la commune, un avis autorisant le maire à céder plusieurs parcelles à une société.
Or, cette société était détenue par un unique actionnaire qui possédait également la société que le requérant entendait rejoindre.
Le Conseil d'Etat rejette la requête.
