S'il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si le candidat se prévaut de manquements susceptibles de l'avoir lésé, il ne lui appartient pas de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de le léser davantage que les autres candidats.
Par un avis publié au Journal officiel de l'Union européenne, une commune a lancé une consultation en vue de la conclusion d'une délégation de service public (DSP). Au terme de cette consultation, cinq sociétés ont été admises à participer à la phase de négociation, au cours de laquelle le règlement de la consultation a été modifié, prévoyant que les candidats devraient déposer leur offre finale en la déclinant selon deux scénarios, fondés sur l'absence de toute subvention versée par la commune au délégataire ou sur une éventuelle prise en charge, par le futur délégataire de missions nouvelles.
La commune a finalement renoncé à prendre en compte, au stade de l'appréciation des offres, le second scénario et a averti l’une des sociétés son offre n'était pas retenue.
Le juge des référés du tribunal administratif de Melun a annulé la procédure de passation de la délégation de service public.
Dans une décision du 9 juin 2017, le Conseil d’Etat relève que s'il appartient au juge du référé précontractuel de rechercher si l'entreprise qui le saisit se prévaut de manquements qui, eu égard à leur portée et au stade de la procédure auquel ils se rapportent, sont susceptibles de l'avoir lésée ou risquent de la léser, fût-ce de façon indirecte en avantageant une entreprise concurrente, il ne lui appartient pas de rechercher à ce titre si le manquement invoqué a été susceptible de léser davantage le requérant que les autres candidats.
Le juge du référé précontractuel n'a pas commis d'erreur de droit en ne recherchant pas si le manquement invoqué par la société avait été susceptible de la léser davantage que ses concurrentes.
Par ailleurs, le juge du fond a correctement retenu que l'absence d'évaluation de l'intégralité de l'offre d'une entreprise par l'autorité concédante constitue, de la part de celle-ci, un manquement aux obligations d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures (...)
