L'indemnisation du manque à gagner de l'entreprise irrégulièrement évincée doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise.
Un Office public de l'habitat (OPH) a fait paraître le 21 avril 2009 un avis d'appel à la concurrence relatif à l'exploitation des installations de chauffage collectif, de production d'eau chaude sanitaire, d'adoucisseur et de ventilation mécanique contrôlée dans vingt-neuf des bâtiments qu'il exploite dans deux communes.
Trois sociétés se sont portées candidates, dont S. et D., cette dernière société étant l'ancien titulaire du marché. Le 30 juin 2009, l'OPH a informé la société S. du rejet de son offre et l'a informée, par courrier du 21 juillet 2009, de ce que le contrat avait été signé le 13 juillet 2009 avec la société D.
Saisi par la société S., le tribunal administratif de Strasbourg a condamné l'OPH à verser à la société évincée 61.230 euros pour éviction irrégulière. La cour administrative d'appel de Nancy a confirmé le jugement mais a ramené le montant de l'indemnisation à 23.817,81 euros
Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 19 janvier 2015, rappelle que l'entreprise candidate à l'attribution d'un marché public qui a été irrégulièrement évincée de ce marché qu'elle avait des chances sérieuses d'emporter a droit à être indemnisée de son manque à gagner. Il retient que ce manque à gagner doit être déterminé en prenant en compte le bénéfice net qu'aurait procuré ce marché à l'entreprise. L'indemnité due à ce titre, qui ne constitue pas la contrepartie de la perte d'un élément d'actif mais est destinée à compenser une perte de recettes commerciales, doit être regardée comme un profit de l'exercice au cours duquel elle a été allouée et soumise, à ce titre, à l'impôt sur les sociétés. Par suite, commet une erreur de droit la cour administrative d'appel qui évalue le manque à gagner du candidat évincé à partir du résultat d'exploitation après déduction de l'impôt sur les sociétés.
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