L'article 145 du code de procédure civile : le préparer... et s'y préparer... - 2. Les obstacles à appréhender dans la rédaction d’une mesure d’instruction

2. Les obstacles à appréhender dans la rédaction d’une mesure d’instruction

Particulièrement utilisée dans des affaires de concurrence déloyale, la mesure d’instruction in futurum pourrait se heurter à plusieurs obstacles que constituent le secret des affaires, le respect de la vie privée du salarié ou encore l’interférence avec la procédure de saisie-contrefaçon. Toutefois, la jurisprudence a peu à peu écarté ces difficultés éventuelles.

Concernant le secret des affaires, il ne constitue pas en lui-même un obstacle à l’application des dispositions de l’article 145 du CPC, dès lors que le juge constate que la mesure qu’il ordonne procède d’un motif légitime et est nécessaire à la protection des droits de la partie qui l’a sollicitée¹⁰. Au demeurant, la mise sous séquestre des éléments saisis chez l’huissier instrumentaire de la mesure, qui est quasiment automatique dans les juridictions d’Ile-de-France, constitue une protection perçue comme suffisante du secret des affaires.

La problématique du respect de la vie privée du salarié concerne avant tout les fichiers et dossiers identifiés comme « personnels » par le salarié. A la différence des documents non strictement identifiés comme personnels¹¹, ils ne bénéficient pas de la présomption de professionnalité et ne sont donc pas librement accessibles par l’employeur. La Cour de cassation a néanmoins refusé d’y voir un obstacle de principe à l’exécution de la mesure in futurum¹². La protection accordée désormais est que le salarié dont les correspondances et fichiers personnels sont examinés doit être présent pendant l’exécution de la mesure ou doit avoir été invité à y participer¹³.

Enfin, l’article 145 du CPC ne peut pas être utilisé dans les domaines réservés de la saisie-contrefaçon, notamment prévue à l’article L.332-1 du Code de la propriété intellectuelle pour les droits d’auteur. La Cour de cassation a ainsi édicté le principe de nullité des mesures d’instruction qui constitueraient des opérations de « saisie-contrefaçon déguisée »¹⁴. Une solution pratique permettant de contourner cet obstacle consiste à viser les deux fondements légaux et définir distinctement les faits dans la requête¹⁵.

Toutefois, la loi n°2014-315 du 11 mars 2014 a récemment apporté une incertitude sur le sort de cette jurisprudence en introduisant un nouvel article L.332-1-1 dans le Code de la propriété intellectuelle qui autorise désormais le juge à ordonner « toutes les mesures d’instruction légalement admissibles » et donc pourrait suffire à solliciter les mêmes mesures que celles couvertes par l’article 145 sans avoir à le citer.