Le consortium Ansaldo-Odebrecht, dont les droits et obligations ont été repris par un nouveau consortium composé des sociétés Odebrecht et Alstom Brasil, a conclu, le 29 mars 2000, deux contrats. Afin de garantir l'exécution de ces deux contrats, la BNP-Paribas (le contre-garant), à la demande de la société Alstom, a demandé à la banque Banco del Pacifico (le garant de premier rang) d'émettre une garantie à première demande en faveur de la société Hidropastaza. Cette dernière ayant appelé cette garantie, le garant de premier rang a exécuté son engagement et appelé la contre-garantie. Le 15 septembre 2008, la société Alstom a assigné le contre-garant, la société Hidropastaza et le garant de premier rang devant le juge des référés afin de faire interdiction au contre-garant de payer la somme réclamée.
Le 10 juin 2009, la cour d'appel de Paris a déclaré que l'appel par un garant de premier rang, ayant dû honorer son engagement en payant le garanti, à la contre-garantie à première demande délivrée par un autre professionnel (la BNP-Paribas) était abusif et a en conséquence interdit à ce dernier de payer toute somme au titre de sa contre-garantie dans l'attente d'une décision au fond.
Les juges du fond ont relevé que la garantie, expressément assujettie aux termes et règles résultant de la publication n° 458 de la Chambre de commerce internationale de Paris, subordonnait le paiement à la remise d'une copie de la notification écrite envoyée par le bénéficiaire au garanti et que la notification avait été adressée au consortium, tandis qu'il ressortait de l'acte que le donneur d'ordre garanti était la société Alstom. Ils ont retenu que l'appel à la garantie adressé au consortium ne constituait pas la notification de l'intention du bénéficiaire d'appeler la garantie, peu important le point de savoir si le consortium a la personnalité morale et s'il existe une solidarité entre ses membres procédant d'une convention extérieure à la lettre de garantie. Ils en ont déduit que la garantie de premier rang avait été appelée irrégulièrement et que le garant de premier rang se devait de vérifier le respect du formalisme de l'appel à sa garantie avant de payer et (...)
