Une note négative, en se soustrayant aux notes obtenues sur les autres critères dans le calcul de la note globale, est susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats.
Un département a lancé une procédure de passation d'un marché de transport scolaire comportant 124 lots, dont le règlement de consultation prévoyait que les offres devaient être notées, pour le critère prix, en fonction de l'écart de prix entre l'offre évaluée et le prix moyen proposé par l'ensemble des candidats pour le même lot. Un concurrent non retenu a engagé un recours contre la procédure sur plusieurs lots.
Le juge des référés du tribunal administratif de Basse-Terre, dans un jugement du 20 août 2012, a fait droit à sa demande et a annulé dans son intégralité la procédure de passation des lots litigieux. Il a retenu que le département n'avait pas communiqué aux candidats la note qui correspondrait, pour le critère du prix, au prix moyen des offres présentées pour chaque lot.
Le Conseil d'Etat annule le jugement.
Dans un arrêt du 18 décembre 2012, il retient d'une part que "la note attribuée au prix moyen des offres est un élément relatif à la méthode de notation des offres que le pouvoir adjudicateur n'est pas tenu de communiquer aux candidats".
D'autre part, il retient que la méthode de notation suivie par le département conduisait à l'attribution, pour un ou plusieurs critères, de notes négatives. Or, la Haute juridiction administrative rappelle qu'une note négative, en se soustrayant aux notes obtenues sur les autres critères dans le calcul de la note globale, est susceptible de fausser la pondération relative des critères initialement définie et communiquée aux candidats. Le département a donc manqué à ses obligations de mise en en concurrence.
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