La communauté urbaine de Lyon a lancé une procédure d'appel d'offres en vue de l'attribution d'un contrat de délégation de service public (DSP) portant sur l'exploitation, pour une durée de vingt-cinq ans, du service public de production et de distribution de chaud et de froid sur le territoire des trois communes. A l'issue de la phase de négociation engagée avec plusieurs sociétés, le conseil de la communauté urbaine a, par une délibération du 26 septembre 2013, approuvé le choix du groupement D. comme délégataire et autorisé le président de la communauté urbaine à signer le projet de convention correspondant à l'offre de base de ce groupement.
Saisi en référé, le tribunal administratif de Lyon, dans une ordonnance du 21 octobre 2013, a annulé la procédure de passation à compter de la phase de négociation des offres, au motif que les modifications apportées, en cours de négociation, à l'offre du groupement D. affectaient de manière excessive l'économie générale du projet et méconnaissaient, par suite, le règlement de la consultation.
Le Conseil d'Etat confirme le jugement.
Dans un arrêt du 21 février 2014, il retient que le juge de cassation exerce un contrôle de qualification juridique sur l'appréciation portée par le juge du référé précontractuel sur le point de savoir si les adaptations apportées à l'objet du contrat au cours de la consultation engagée sur le fondement de l'article L. 1411-1 du code général des collectivités territoriales (CGCT) sont d'une portée limitée, justifiées par l'intérêt du service et exemptes de caractère discriminatoire entre entreprises concurrentes et si, par suite, la procédure peut sans irrégularité être menée à son terme.
En retenant qu'excédait cette marge d'adaptation l'insertion dans un projet de convention de délégation de service public d'une clause, absente du projet initial, permettant au délégataire, dans le cas où un recours administratif ou contentieux à l'encontre de la convention ou de ses actes détachables n'aurait pas été définitivement réglé au cours des quatre premières années de l'exécution du contrat, d'une part, d'exiger de l'autorité délégante (...)
