Le cocontractant ne peut se prévaloir de la méconnaissance par l'autre partie du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu'elle aurait mis tardivement à sa charge des pénalités de retard qui résultent de la mise en oeuvre de stipulations convenues entre les parties.
En 1999, par un acte d'engagement, la communauté d’une agglomération a confié à un groupement composé de trois sociétés un marché public. Des réceptions partielles par lot sont intervenues en 2001. Le décompte général et définitif notifié au groupement d'entreprises en 2007 incluait des pénalités de retard dans l'exécution du chantier pour la période allant du mois de janvier au mois de mai 2001. Des retards d’exécution des travaux ont par la suite eu lieu. Les sociétés ont alors effectué une demande de modération des pénalités de retard devant le juge administratif.
Le 20 juin 2016, le Conseil d’Etat a dans un premier temps confirmé l'existence et l'imputabilité aux entreprises des retards dans l'exécution des travaux.
Dans un second temps, concernant les pénalités de retard, le Conseil d’Etat a estimé que les sociétés requérantes ne pouvaient utilement se prévaloir de la méconnaissance par la demanderesse du principe de loyauté des relations contractuelles au motif qu'elle aurait mis tardivement à leur charge des pénalités de retard, dès lors que ces pénalités résultaient de la mise en œuvre de stipulations convenues entre les parties.
Il a ensuite précisé qu’il est loisible au juge administratif, de modérer ou d'augmenter les pénalités de retard résultant du contrat si ces pénalités atteignent un montant manifestement excessif ou dérisoire eu égard au montant du marché.
En l’espèce, le Conseil d’Etat a considéré qu’il ne résultait pas de l'instruction, compte tenu de l'ensemble des circonstances de l'espèce, que les pénalités infligées au groupement d'entreprises, qui représentent approximativement 26 % du montant total du marché, atteindraient un montant manifestement excessif.
Il a donc refusé la modération des pénalités de retard.
