Un pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence lorsqu'il élabore plusieurs commandes fictives et tire au sort, avant l'ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué.
Par un avis publié le 8 février 2016, la ville de Marseille a lancé une procédure formalisée d'appel d'offres ouvert pour l'attribution d'un marché de travaux ayant pour objet l'exploitation et le maintien de ses installations d'éclairage public. Ce marché unique englobait divers types de travaux et prestations répartis selon quatre postes distincts, exploitation, entretien, études et maintien des installations d'éclairage.
Une société évincée du marché a saisi la justice administrative d'une demande d'annulation de la décision de la ville de Marseille d'attribuer le marché à une société concurrente, reprochant à la ville d'avoir recouru à la méthode du chantier masqué, qui permet au pouvoir adjudicateur, grâce à un détail quantitatif estimatif (DQE) "masqué", de comparer des quantités fictives élaborées à partir des prix remis par les candidats dans le bordereau des prix unitaires (BPU). Elle soutient que cette méthode de notation du critère du prix méconnait les principes fondamentaux d'égalité de traitement des candidats et de transparence des procédures, est de nature à priver de leur portée les critères de sélection ou à neutraliser leur pondération, et est, de ce fait, susceptible de conduire, pour la mise en oeuvre de chaque critère, à ce que la meilleure note ne soit pas attribuée à la meilleure offre, ou, au regard de l'ensemble des critères pondérés, à ce que l'offre économiquement la plus avantageuse ne soit pas choisie.
Dans un arrêt du 16 novembre 2016, le Conseil d'Etat juge que le pouvoir adjudicateur ne manque pas à ses obligations de mise en concurrence en élaborant plusieurs commandes fictives et en tirant au sort, avant l'ouverture des plis, celle à partir de laquelle le critère du prix sera évalué, à la triple condition que les simulations correspondent toutes à l'objet du marché, que le choix du contenu de la simulation n'ait pas pour effet d'en privilégier un aspect particulier de telle sorte que le critère du prix s'en trouverait dénaturé et que le montant des offres proposées par chaque candidat soit reconstitué en recourant (...)
