Pour vérifier le caractère illicite du déplacement de l’enfant, le juge de l’Etat requis doit se borner à rechercher si le parent avait le droit de modifier seul le lieu de résidence de l’enfant pour le fixer dans un autre Etat.
Un homme est né, en janvier 2003, du mariage d’une femme de nationalité française et d’un homme de nationalité française et marocaine. Un jugement marocain du mois de septembre 2009 a prononcé le divorce des époux par compensation. Aucune décision n’a été prise sur le droit de garde de l’enfant. En octobre 2014, la mère a quitté le Maroc avec son fils pour s’installer en France. En décembre 2014, le père a assigné son ex-femme devant le juge aux affaires familiales (JAF) afin de voir ordonner le retour de l’enfant au Maroc.
Le 5 juillet 2016, la cour d’appel de Grenoble a ordonné le retour de l’enfant, énonçant que l’article 171 du code de la famille marocain a pour effet, en cas de divorce, de conférer à la mère seule le droit de garde. Elle a ajouté que ce texte porte atteinte tant à la conception française de l’ordre public international, qui protège l’égalité des parents dans l’exercice de leur autorité parentale, qu’au principe énoncé à l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales. La cour d’appel a donc retenu que le droit marocain doit être écarté s’agissant de la dévolution de l’autorité parentale sur l’enfant et ajouté que, par application de l’article 372 du code civil français, les parents sont tous deux titulaires de l’autorité parentale sur l’enfant. Elle en a déduit qu’en prenant seule la décision d’emmener l’enfant avec elle en France et d’y fixer sa résidence, sans l’accord du père, la mère s’est rendue auteur d’un déplacement illicite de l’enfant.
Le 7 décembre 2016, la Cour de cassation a cassé l’arrêt de la cour d’appel, au visa des articles 1er, 3 et 5 de la Convention de La Haye du 25 octobre 1980 sur les aspects civils de l’enlèvement international d’enfants, ensemble l’article 5 du Protocole additionnel n° 7 à la Convention de sauvegarde des droits de l’homme et des libertés fondamentales, estimant que la cour d’appel a violé les textes (...)
