La modification unilatérale des pénalités par un acheteur public est une modification d'un élément substantiel de l'offre de la société, susceptible de remettre en cause les conditions de la mise en concurrence initiale.
Par un marché signé en octobre 2008, après une procédure de dialogue compétitif, la société A. s'est engagée à fournir à un Office public de l'habitat (OPH) un progiciel de gestion du parc locatif, à l'assister dans l'utilisation de ce progiciel et à en assurer la maintenance pendant cinq ans. Le retard pris au regard du calendrier d'exécution annexé à l'acte d'engagement et les dysfonctionnements constatés ont conduit l'office à résilier le contrat aux torts exclusifs de son cocontractant et à établir en conséquence un décompte de liquidation du marché dont le solde a été porté au débit de la société.
Saisie du litige, la cour administrative d'appel de Nantes, dans un arrêt du 4 juillet 2014, a rejeté les demandes indemnitaires de l'OPH
Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 1er juillet 2015, rappelle que l'article 9 du contrat relatif aux pénalités de retard avait été modifié, après le choix du titulaire du marché, l'envoi par celui-ci du contrat et le début d'exécution des prestations, en juillet 2008.
Il juge qu'eu égard tant à l'objet de cette modification, qui consistait en un changement du mode de calcul des pénalités de retard et des modalités de déclenchement de leur application, qu'à ses conséquences financières, graves et inéluctables, un élément substantiel de l'offre de la société a été modifié.
La société A. ayant donc été contrainte d'accepter cette modification, il s'en déduit que le consentement de la société a été vicié, que le contrat doit être écarté et que le litige ne peut être réglé sur le terrain contractuel. Les conclusions indemnitaires de l'OPH se fondant exclusivement sur les stipulations du contrat, elles doivent donc être rejetées.
