Pas de modification substantielle d’un marché public sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation, même si quand cette modification constitue un mode de règlement transactionnel avec des renonciations réciproques pour mettre fin à un litige né des difficultés d’exécution du marché.
La Højesteret (Cour suprême, Danemark) a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation de l’article 2 de la directive 2004/18/CE du 31 mars 2004, relative à la coordination des procédures de passation des marchés publics de travaux, de fournitures et de services.
Cette demande a été présentée dans le cadre d’un litige opposant Finn Frogne A/S (ci-après « Frogne ») au Rigspolitiet ved Center for Beredskabskommunikation ou CFB (centre de communication d’urgence de la police nationale, Danemark) au sujet de la régularité d’un accord transactionnel conclu par le CFB, en qualité de pouvoir adjudicateur, et Terma A/S, adjudicataire d’un marché public, dans le cadre de l’exécution de ce marché.
Dans un arrêt du 7 septembre 2016, la Cour de justice de l'Union européenne estime que l'article 2 de la directive 2004/18/CE doit être interprété en ce sens que, "après l’attribution d’un marché public, une modification substantielle ne peut pas être apportée à celui-ci sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation de marché même lorsque cette modification constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques de la part des deux parties, en vue de mettre un terme à un litige, dont l’issue est incertaine, né des difficultés auxquelles se heurte l’exécution de ce marché".
Elle précise qu'il n’en serait autrement que "si les documents dudit marché prévoyaient la faculté d’adapter certaines conditions, même importantes, de celui-ci après son attribution et fixaient les modalités d’application de cette faculté".
En clair, la modification substantielle d’un marché sans l’ouverture d’une nouvelle procédure de passation n'est pas possible, y compris lorsqu’elle constitue, objectivement, un mode de règlement transactionnel, emportant des renonciations réciproques, en vue de mettre fin à un litige, dont l’issue est (...)
