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Publicité comparative des médicaments génériques

L'exception de publicité comparative est admise pour la promotion des médicaments génériques tant qu'elle ne tire pas indûment profit de la notoriété de la marque du médicament princeps. Suite à une annonce publicitaire pour un médicament générique parue dans un magazine spécialisé et diffusée un site Internet, la société titulaire de la marque du princeps et la société disposant d’une licence d’exploitation sur celle-ci, ont saisi le tribunal de grande instance de Paris d'une action en contrefaçon de marque et en concurrence déloyale. Le tribunal les a déboutées.

Dans un arrêt du 8 octobre 2010, la cour d'appel de Paris reconnaît tout d'abord la responsabilité de l'éditeur du site Internet pour non conformité de cette publicité aux exigences de l'article L 5122-6 du code de la santé publique, qui restreint la publicité auprès du public pour un médicament : suite à une erreur technique, la publicité destinée aux professionnels d'officines était visible du grand public.

Ensuite, la cour d'appel retient que l'action des sociétés appelantes est recevable car, bien que la non-conformité à l’article L. 5122-6 ne peut être soulevée que par le directeur de l’Agence Française de Sécurité Sanitaire des Produits de Santé (AFSSAPS), leur demande se justifiait au regard de l’intérêt à agir des parties.

Enfin, concernant la publicité comparative, les juges du fond rappellent que le considérant 14 de la directive 2006/114 du 12 décembre 2006 énonce "qu'il peut être indispensable, afin de rendre la publicité comparative effective, d'identifier les produits et services d'un concurrent en faisant référence à une marque dont ce dernier est titulaire ou à son nom commercial".
Par ailleurs, les sociétés appelantes ne contestent pas que cette publicité soit une publicité comparative mais en contestent le caractère licite, au motif qu'elle tire indûment profit de la notoriété de ses marques.
La cour d'appel a établi que la présentation d'une spécialité comme étant le générique d'un médicament princeps en citant la marque du princeps, signifie au public que la spécialité a la même composition qualitative et quantitative en principes actifs, la même forme pharmaceutique que la spécialité de référence. Elle ajoute que la promotion des médicaments génériques passe par une lisibilité suffisante de la citation (...)
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