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Publicité sur Internet à partir de mots clés correspondant à la marque d’un concurrent de l’annonceur

Conclusions de l’avocat général dans l’affaire Interflora Inc Interflora British Unit contre Marks & Spencer plc Flowers Direct Online Limited. Dans le cadre du service de référencement "AdWords" de Google, Marks & Spencer a réservé le terme "interflora", ainsi que des variantes constituées de ce terme avec de "petites erreurs", et des expressions comportant le mot interflora (comme "interflora flowers", "interflora delivery", "interflora.com", "interflora co uk", etc.) en tant que mots clés.

Interflora a introduit un recours pour violation de ses droits de marque contre Marks & Spencer devant la High Court of justice of England and Walles qui a décidé de surseoir à statuer et de saisir la Cour de Jutice de l’Union Européenne à titre préjudiciel.

Le 24 mars 2011, l’avocat général Jäänskinen a rendu ses conclusions se prononçant en faveur du titulaire de la marque contrefaite. S’agissant de 5, paragraphe 1, sous a), de la première directive 89/104/CEE du Conseil du 21 décembre 1988 rapprochant les législations des États membres sur les marques et l’article 9, paragraphe 1, sous a), du règlement (CE) n°40/94 du Conseil, du 20 décembre 1993, sur la marque communautaire, ils proposent de les interpréter ainsi :
- "un signe identique à une marque est utilisé  'pour des produits ou des services' au sens de ces dispositions lorsqu’il a été choisi comme mot clé pour un service de référencement sur Internet sans le consentement du titulaire de la marque, et que l’affichage des annonces est organisé sur la base du mot clé ;
- le titulaire d’une marque est fondé à interdire une telle pratique dans les circonstances décrites ci-dessus lorsque cette annonce ne permet pas, ou ne permet que difficilement à l’internaute moyen de savoir si les produits ou les services visés par l’annonce proviennent du titulaire de la marque ou d’une entreprise économiquement liée à celui-ci ou, au contraire, d’un tiers ;
- l’internaute est induit en erreur sur l’origine de produits ou services lorsque le lien commercial du concurrent est susceptible de conduire une partie du public à croire que le concurrent est membre du réseau commercial du titulaire de la marque alors qu’il ne l’est pas. Le titulaire de la marque est de ce fait en droit d’interdire au concurrent en question de faire usage du mot clé dans la (...)
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