Afin d'établir l'emploi ou le remploi dans le rapport entre époux, la volonté des époux peut palier à l'absence de déclaration de la provenance des fonds.
Mariée sous le régime de communauté de meubles et acquêts, la deuxième épouse d'un homme acquiert un terrain à bâtir. L'acte d'acquisition indique que l'immeuble était pour son bien propre avec l'autorisation de son mari comme remploi. Le couple vend ensuite le terrain à leur fille sur lequel il avait par la suite construit une maison, en se réservant un droit d'usage et d'habitation. Lors des opérations de liquidation et de partage de la succession du défunt mari, les enfants issus de son premier mariage, prétendant que les ventes constituaient en réalité des donations déguisées, revendiquent l'entrée de la valeur du bien vendu dans la masse successorale.
La cour d'appel les déboutant de leur demande, ils forment un pourvoi. En se référant à l'article 1434 du code civil, les enfants relèvent que si leur père était intervenu à l'acte et avait accepté le remploi par lui-même, l'acte d'acquisition ne comportait pas la déclaration que l'acquisition était faite de deniers propres ou provenus de l'aliénation d'un propre de l'épouse. De sorte que le remploi ne pouvait produire ses effets à l'égard des enfants mais seulement dans les rapports réciproques entre les époux. Aussi, en l'absence de cette déclaration, c'est à celui qui veut se prévaloir du remploi de prouver l'origine propre des fonds ayant servi à la financer.
Dans un arrêt du 25 septembre 2013, la Cour de cassation rejette le moyen. Elle précise, en visant l'article 1434 du code civil, qu'entre les rapports entre époux, il y a emploi ou remploi malgré l'absence de l'origine des fonds, dès lors que les époux ont eu cette volonté. L'intervention du mari à l'acte pour accepter le remploi remplit donc la condition. L'acquisition ainsi établie, il appartenait à ceux qui se prévalaient d'une donation déguisée d'établir que le prix aurait été en réalité payé par des deniers communs.
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