Frédéric Reliquet, Associé et Frédérique Desprez, Directeur associé de chez Ernst & Young Société d'Avocats nous propose un éclairage sur les conflits d'intérêts des mandataires sociaux.
A l’heure où d’aucuns s’interrogent sur l’opportunité d’aménager le mécanisme des conventions réglementées (1), il n’est sans doute pas inutile de se rappeler que cette procédure particulière s’inscrit dans le cadre plus général d’une politique de traitement des conflits d’intérêts dont elle est, en France, la pierre angulaire. L’efficacité de cette politique, si elle est réelle, bien que partielle, pour les mandataires sociaux exécutifs, est davantage sujette à caution à l’égard des administrateurs et membres de conseils de surveillance ainsi que pour les cadres exécutifs qui ne sont pas mandataires sociaux.
L’une des raisons qui explique cette situation tient sans doute au fait que le Code de commerce français n’a pas retenu l’approche anglo-saxonne dont la jurisprudence a depuis fort longtemps consacré l’obligation de loyauté pour les dirigeants d’entreprises et membres des conseils d’administration en érigeant en principe l’interdiction même de se placer dans une situation qui pourrait conduire à un conflit d’intérêt, sauf à avoir révélé, préalablement, à leurs paires cette situation. Les principaux pays de "common law" sont même allés jusqu’à transposer ces principes jurisprudentiels dans leurs lois sur les sociétés commerciales avec, par exemple, l’article 122 (1) (a) de la loi sur les sociétés par actions au Canada.
Le choix de la France fut autre. Tant les articles du code relatifs à la mission des administrateurs que ceux relatifs à leur responsabilité restent muets sur l’obligation de loyauté. Est-ce à dire que l’administrateur français peut agir sans retenue et trahir, sans vergogne aucune, son mandat ? Certes non. En fait, le système juridique français est élaboré de manière différente, mais il poursuit un objectif similaire.
- Le droit français réglemente les situations de conflits d’intérêts des dirigeants
Le Code de commerce et sa dimension pénale
Certains textes interdisent aux dirigeants de porter atteinte à l’intérêt social. Il s’agit des délits visés à l’article L 242-6 du code de commerce et connus sous les noms d’abus de pouvoir et des voix ou d’abus des biens ou du crédit social.
Mais ces textes, aussi utiles soient-ils, supposent que l’intérêt social ait été délibérément violé et c’est cette violation qu’ils viennent sanctionner. Ils couvrent donc indiscutablement une partie du champ des conflits d’intérêts, mais une partie seulement.
Les autres apports du droit des sociétés
Bien heureusement, le législateur n’a pas abandonné au seul droit pénal le soin de veiller au respect, par les dirigeants, de l’intérêt social. Le droit des sociétés contient un certain nombre de dispositions visant à encadrer les situations de conflit d’intérêts.
C’est le cas, bien entendu, de la procédure dite des conventions réglementées (2) qui place tout d’abord sous le contrôle du conseil d’administration, puis sous celui de l’actionnaire, les conventions établies entre les mandataires sociaux et la société. Même si ce texte ne couvre pas l’ensemble du périmètre des conflits d’intérêts, il permet à l’instar de l’article 144 du Delaware General Corporate Act de viser un nombre important de situations.
C’est également le cas de l’obligation faite par l’article L 225-102-1 du code de commerce de révéler dans le rapport de gestion les fonctions et mandats occupés par les administrateurs dans d’autres sociétés.
La contribution heureuse de la jurisprudence
Enfin, dernière pièce de l’assemblage, la jurisprudence de la chambre commerciale de la Cour de cassation. Elle est venue combler une partie du vide laissé par les textes et, si elle n’a pas encore atteint le niveau de maturité de celle des pays de "common law", elle semble connaître, depuis peu, un regain d’activité sur cette question de la loyauté des dirigeants.
Il faut remonter à 1996 pour trouver le premier arrêt de la chambre commerciale de la Cour de cassation sur ces questions. C’est l’arrêt Vilgrain (3) qui consacre une obligation de loyauté du dirigeant à l’égard des autres associés d’une SARL à l’occasion d’une négociation en cours sur la cession du contrôle de la société.
Concernant le devoir de loyauté à l’égard de la société, il faudra attendre deux années supplémentaires pour que la chambre commerciale de la Cour de cassation jette les bases de ce principe avec l’arrêt Kopcio (4) qui vient sanctionner le dirigeant qui a libéré indument d’anciens salariés de leur obligation de non concurrence pour pouvoir les faire embaucher, lui-même, par une entreprise concurrente dans laquelle il possédait des intérêts.
C’est d’ailleurs dans la lignée de cette jurisprudence constante que la Cour de cassation a rendu, le 15 novembre 2011, un arrêt intéressant (5) qui pourrait préfigurer un alignement de la jurisprudence française sur la position anglo-saxonne qui interdit la captation des "business opportunities".
En l’espèce il s’est agit de condamner sur le fondement du manquement à l’obligation de loyauté un gérant de société qui avait négocié, au nom d’une autre société, un marché dans le périmètre d’activité de la société qu’il était, en tant que gérant, sensé protéger… La Cour pourrait-elle aller jusqu’à soutenir qu’il importe peu qu’en l’espèce la société dont il était gérant ait eu intérêt ou non à obtenir ce marché ? Les Anglo-saxons ont sauté le pas depuis très longtemps au nom de l’autonomie de l’obligation de loyauté du dirigeant.
- Un encadrement juridique qui souffre malgré tout d’importantes insuffisances
L’exigence d’atteinte à l’intérêt social
Le système juridique français a manifestement une compréhension plus étroite que son homologue anglo-saxon de ce qu’il convient d’interdire au dirigeant.
La France est longtemps demeurée concentrée sur la notion de conflit entre deux intérêts distincts, le choix de privilégier l’un se faisant mécaniquement au détriment de l’autre. La jurisprudence française ne sanctionne traditionnellement l’acte commis par le dirigeant qu’à la condition que cet acte occasionne un préjudice à la société.
Cette jurisprudence est-elle susceptible d’évoluer ? On pourrait l’imaginer en relisant l’attendu principal de la chambre commerciale de la Cour de cassation dans l’affaire DL Finances c/Albiac : "Attendu qu’en se déterminant ainsi, par des motifs impropres à exclure tout manquement de M. Albiac à l’obligation de loyauté et de fidélité pesant sur lui en raison de sa qualité de gérant de la société Clos du Baty, lui interdisant de négocier, en qualité de gérant d’une autre société, un marché dans le même domaine d’activité, la cour d’appel a privé sa décision de base légale" (6).
Cette conception s’était développée originellement dans le monde anglo-saxon autour de la règle anglaise, issue de la "common law", du "no profit rules" : un dirigeant n’est pas sensé, à l’aide d’informations obtenues dans le cadre de son mandat, tirer avantage d’une quelconque opportunité, y compris si, ce faisant, il ne porte pas atteinte manifestement à l’intérêt social de la société qu’il dirige. La décision Regal Hastings Ltd vs Gulliver (7) marque la sévérité avec laquelle les tribunaux australiens considèrent cette règle du "no profit rules". En l’espèce, la société ne disposant pas de fonds suffisants pour investir dans une opération, ses Directors ont personnellement contribué à la formation du capital de la filiale destinée à porter l’investissement, ce qui leur a permis de réaliser très rapidement une coquette plus-value lors de la cession du groupe. La cour a retenu la condamnation des dirigeants en considérant qu’il y avait bien eu une atteinte au devoir de loyauté (« breach of duty of loyalty »).
Les dirigeants sous contrôle
Notre système juridique n’a pas retenu une approche particulièrement agressive sur la question des dirigeants mis sous contrôle.
Concernant les conventions réglementées, l’article L 225-38 du code de commerce vise indiscutablement les administrateurs et la direction générale. Il va même plus loin puisqu’il s’applique également aux actionnaires qui détiennent plus de 10% des droits de vote démontrant, par là, un vrai souci de coller aux réalités de l’exercice du pouvoir dans les groupes. Mais à l’évidence, le directeur administratif et financier, le directeur commercial, le DRH, les directeurs opérationnels demeurent en dehors du champ d’application de cette procédure.
La question se pose, en revanche, concernant les évolutions de la jurisprudence française quant à l’obligation de loyauté. Jusqu’à présent les arrêts publiés de la chambre commerciale de la Cour de cassation ont concerné, à notre connaissance, exclusivement des dirigeants en charge de la gestion opérationnelle, en l’espèce, s’agissant de l’obligation de loyauté due à la société, des gérants de SARL. Jamais des administrateurs.
Ces derniers, en effet, ne sont pas en charge de la gestion opérationnelle de la société. Ils ne disposent pas des mêmes pouvoirs que le dirigeant. Peut-on dès lors leur imposer les mêmes devoirs ? Rien n’est moins certain. La tentation de s’inspirer de la "common law" sur ce sujet pourrait sans doute nous conduire à commettre une erreur puisque dans un certain nombre de pays qui connaissent ce système juridique, le rôle du board of directors est beaucoup plus opérationnel que ne l’est celui des conseils d’administration. Dès lors, il n’est pas nécessairement possible ni même souhaitable de transposer dans notre droit des solutions juridiques qui se justifient par ce rôle très opérationnel.
La notion de conflit d’intérêt potentiel
Le système juridique français, contrairement à son homologue anglo-saxon ne reconnait pas le conflit d’intérêt potentiel. Un conflit d’intérêt est ou n’est pas.
L’administrateur français n’est tenu, de par la loi, à aucune obligation de déclarer des situations qui pourraient être susceptibles de le placer en situation de conflit d’intérêts. Même la procédure des conventions réglementées ne vise que les dirigeants qui ont un intérêt direct ou indirect. Cet intérêt est supposé exister. Rien n’interdit bien entendu aux dirigeants scrupuleux de signaler, malgré tout, cet intérêt potentiel, quitte à le faire en dehors des prescriptions de l’article L 225-38 du code de commerce. Sa seule véritable contrainte en la matière pourrait provenir de l’obligation qui est faite par l’article L 225-102-1 du code de commerce de révéler l’existence de ses différents mandats au sein d’autres sociétés.
Les opérations soumises à contrôle
La procédure des conventions réglementées voit son champ d’application limité aux seules conventions conclues avec la société. Ainsi, beaucoup de comportements qui flirtent avec la notion de conflit d’intérêts échappent-ils à toute autorisation préalable. Il s’agit, souvent, d’échanges de bons procédés, de renvois d’ascenseurs, de captations d’opportunités.
Mais ces situations peuvent prendre des aspects encore plus contestables. Ainsi par exemple, certains contrats de prestations de services, conclus, non pas avec la société dont l’intéressé est administrateur, mais avec une filiale ou une société sœur de cette société (8), vont échapper à tout contrôle des actionnaires. Ils peuvent pourtant recéler des anomalies importantes et être en réalité montés pour assurer à un proche du dirigeant des revenus complémentaires sans proportion avec l’effort fourni.
L’obligation de loyauté, source de l’interdiction de tout conflit d’intérêts dans le monde anglo-saxon ne se limite pas aux seuls rapports contractuels. Ainsi a-t-il été souligné par la Cour du Delaware, dans la récente affaire El Paso qu’un dirigeant en charge de négocier l’absorption par voie de fusion de la société qu’il dirige et qui, dans le même temps, négocie avec les dirigeants de l’absorbante les conditions de la reprise, éventuelle, par lui-même d’une branche de l’absorbée devant faire l’objet d’un carve out, se place dans une situation de conflit d’intérêts prohibé dans la mesure où l’on pouvait redouter qu’il veuille éviter de contrarier les futurs dirigeants en se montrant trop dur dans les discussions propres à la fusion (9). À noter que l’action contre le dirigeant a, malgré tout, été écartée au motif que les actionnaires auraient l’opportunité de faire connaître leur opinion sur les conditions de cette fusion lors de l’assemblée générale. En l’espèce nous sommes en présence d’un conflit d’intérêt qui a pour origine le comportement indélicat du dirigeant.
La jurisprudence française n’a pas encore eu à connaître ce type de situation. Pour l’instant les décisions qui ont été publiées ont concerné essentiellement des situations d’atteinte au principe de non concurrence pour ce qui concerne les conflits d’intérêts avec la personne morale et des situations où le dirigeant intervenait dans le cadre d’une négociation sur la cession par les associés de leurs parts dans le capital. Aurait-elle la même approche rigoriste que la Cour du Delaware et plus généralement les juridictions anglo-saxonnes, on peut le penser, l’espérer, mais il serait bien imprudent de l’affirmer même pour les seuls mandataires sociaux exécutifs.
L’appréciation du caractère substantiel du conflit d’intérêt semble absente
La question de l’appréciation du caractère substantiel d’une convention comme critère d’éligibilité à la procédure de contrôle est une question délicate.
Les pays de "common law" reconnaissent, pour la plupart d’entre eux, que le caractère non substantiel (non material) de l’intérêt permet de dispenser l’intéressé d’engager la procédure de disclosure. La question délicate, bien entendu, demeurant de distinguer ce qui est substantiel de ce qu’il ne l’est pas.
Le Code de commerce n’a pas opéré ce choix. Les critères qui permettent de qualifier une convention de libre et donc d’échapper à la procédure d’autorisation prévue pour les conventions réglementées ne se référant pas spécifiquement aux enjeux financiers mais plutôt au caractère courant de la convention et à ses conditions normales de négociation. Cela implique que seront exonérées du suivi de la procédure les conventions qui, à la fois :
- s’inscrivent de manière classique dans le cadre de l’activité de l’entreprise, ce qui suppose également une notion de précédent (et là, nous sommes en présence d’un durcissement de la réglementation par rapport au monde anglo-saxon), et ;
- qui sont conclues à des conditions financières équivalentes à celles pratiquées sur le marché.
De manière assez surprenante, le montant de l’enjeu financier lui même n’est donc pas, en soit, un critère de qualification retenu par la loi française.
Est-ce à dire que ce caractère doit demeurer totalement étranger à l’appréciation qui est faite d’une convention ?
Une partie de la doctrine semble considérer que lorsque cet enjeu est véritablement exceptionnel, la convention cesse d’être courante pour devenir réglementée. On ne peut que partager cet avis mais à notre connaissance la jurisprudence ne donne que peu d’éclairage sur cette question (10).
Il est donc évident que sur ce point, le droit français apparaît en retrait des systèmes juridiques anglo-saxons puisqu’il permet à un administrateur de s’affranchir, seul, de toute obligation de révélation d’une convention, y compris lorsque cette dernière connait des enjeux financiers significatifs au seul motif que cette convention est dans la lignée de l’activité sociale et qu’elle est conforme aux prix pratiqués sur le marché. Ce sont là des points d’appréciation assez subjectifs, surtout le premier, et qui par ailleurs ne garantissent pas que l’opération aurait pu être négociée dans de meilleures conditions avec d’autres partenaires, en prenant en compte des critères tels que la compétence, la solvabilité, l’expérience…
La justification qui est souvent mise en avant pour défendre l’existence de ces conventions libres est la somme d’informations à communiquer et à traiter que supposerait leur prise en compte dans le champ d’application de la réglementation. Étrange conception que celle consistant à refuser d’appréhender un problème au motif qu’il se pose en trop grand nombre !
Sur ce point en tout cas, il ne fait pas de doute que notre pratique connait un vrai retard sur celle en vigueur dans les pays anglo-saxons.
- Points particuliers de la fixation des rémunérations des dirigeants de sociétés cotées
On ne peut conclure ce rapide tour d’horizon sans évoquer en quelques mots le sujet des rémunérations de nos dirigeants de sociétés cotées.
Selon les pays, nous rencontrons des situations assez différentes qui pourraient être assez aisément matérialisées par une courbe ascendante.
À la base de cette courbe, la France qui, en dehors des règles de transparence et des mécanismes prônés par les codes de gouvernance renforcés par la règle du "comply or explain", laisse au conseil d’administration le soin de fixer la rémunération de ses dirigeants, hormis la question des rémunérations différées qui relèvent des conventions réglementées.
Si l’on poursuit notre comparaison avec les pays de "common law", en seconde position, pourraient figurer les Etats-Unis avec le "say on pay" qui reconnaît le droit aux actionnaires d’exprimer un avis consultatif sur la rémunération des dirigeants.
Pourrait suivre ensuite l’Australie et son "two strikes rules" qui offre aux actionnaires la possibilité de forcer les administrateurs à démissionner en cas de refus de vote deux années successives de la rémunération des dirigeants.
Enfin, le Royaume-Uni, qui sur ce terrain est non seulement un précurseur mais incontestablement le leader puisqu’il s’apprête à offrir aux actionnaires la règle du "biding vote" qui va lier les dirigeants.
Sur le sujet le plus visible en matière de conflit d’intérêts, il n’y a donc pas de pratique commune, y compris, d’ailleurs, au sein des Etats de "common law".
Frédéric Reliquet, Associé et Frédérique Desprez, Directeur associé Ernst & Young Société d'Avocats
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NOTES
1. Rapport final sur les assemblées générales d’actionnaires de sociétés cotées, Groupe de travail présidé par Olivier Poupart Lafarge, 2 juillet 2012 ; Consultation publique à l’initiative de la Direction générale du Trésor ; Compagnie nationale des commissaires aux comptes : rapport en attente de communication
2. Code de commerce, art. L.225-38 et s.
3. Com., 27 février 1996, n°94-11.241, Vilgrain : Bull.1996, IV, n°65
4. Com., 24 février 1998, n°96-12.638, Kopcio : Bull.1998, IV, n°86
5. Com., 15 novembre 2001, n°10-15.049, Société DL Finances c/ Albiac
6. Com., 15 novembre 2001, n°10-15.049, Société DL Finances c/ Albiac
7. Regal (Hastings) ltd v Gulliver, 1967-2 AC 134n: voir les commentaires dans « Commercial application of company law »
8. Dans laquelle l’intéressé ne détient aucun mandat, la convention n’entrant dès lors pas dans le champ du dernier alinéa de l’article L225-38 du code de commerce
9. In re El Paso Corporation Shareholder Litigation, n°6949 -CS- Delaware Court of Chancery
10. Voir toutefois un arrêt de la chambre Sociale de la Cour de cassation : Soc., 5 novembre 1982, n°81-14886
