Dans un bail commercial, la clause d’indexation qui exclut toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale et doit être réputée non écrite.
La société R. a donné à bail à la société H. des locaux à usage commercial à compter du 1er mai 2009.
Le contrat comporte une clause d’indexation annuelle stipulant que l’indexation ne s’appliquera qu’en cas de variation de l’indice à la hausse.
Le 23 septembre 2016, la société H. a assigné la société R. aux fins de voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite et de la voir condamner à lui restituer une somme sur le fondement de la répétition de l’indu pour la période s’étendant du premier trimestre 2011 au deuxième trimestre 2016.
La cour d’appel de Reims a déclaré recevable l’action engagée par la société H. tendant à voir déclarer la clause d’indexation réputée non écrite.
Dans un arrêt du 30 juin 2021 (pourvoi n° 19-23.038), la Cour de cassation rejette le pourvoi de la société R. sur ce point.
La Haute juridicition judiciaire rappelle que, d’’une part, le propre d’une clause d’échelle mobile est de faire varier à la hausse et à la baisse, de sorte que la clause figurant au bail et écartant toute réciprocité de variation, si elle ne crée pas la distorsion prohibée par l’article L. 112-1 du code monétaire et financier, fausse le jeu normal de l’indexation.
D’autre part, la neutralisation des années de baisse de l’indice de référence a mathématiquement pour effet de modifier le délai d’atteinte du seuil de variation du quart, conditionnant la révision du loyer, tel qu’il résulterait de l’évolution réelle de l’indice.
La cour d’appel a relevé que la clause d’indexation excluait, dans son deuxième alinéa, toute réciprocité de la variation en prévoyant que l’indexation ne s’effectuerait que dans l’hypothèse d’une variation à la hausse de l’indice.
Il s’ensuit que cette stipulation, qui a pour effet de faire échec au mécanisme de révision légale prévu par l’article L. 145-39 du code de commerce, doit être réputée non écrite, de sorte (...)
