Dans le cadre de la passation d'un marché, le fait qu'un acheteur signe ce marché alors que celui-ci fait l'objet d'une ordonnance du juge des référés en matière précontractuelle ne retire pas la possibilité de se pourvoir en cassation contre cette ordonnance.
Une société de gestion d'habitations à loyer modéré (HLM) a publié au Journal Officiel de l'Union européenne un avis d'appel public à la concurrence relatif au renouvellement du marché de "vérification préventive et maintenance corrective des équipements de prévention et de sécurité incendie", pour le renouveler à partir du 1er janvier 2021.
Quatre offres ont été déposées, parmi lesquelles celle d'une société, précédente attributaire du marché.
Le 4 novembre 2020, la société adjudicatrice a informé cette société que la commission d'appel d'offres, tenue le même jour, n'avait pas retenu son offre et que le marché avait été attribué à une autre entreprise.
Soutenant que cette dernière avait mis en œuvre à son égard des actes de concurrence déloyale en se prévalant de personnels qui ne figuraient pas parmi ses employés et par le débauchage de certains de ses salariés, la société évincée a assigné la société adjudicatrice selon les formes prévues à l'article 1441-1 du code de procédure civile et sur le fondement des articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009, afin qu'il lui soit fait défense de poursuivre la signature du contrat avec la société attributaire du marché et que l'annulation de l'attribution du marché soit prononcée.
Le tribunal judiciaire de Lille, dans une ordonnance de référé rendue le 5 janvier 2021, a rejeté la demande.
La Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 22 mars 2023 (pourvoi n° 21-10.808), casse l'ordonnance de référé.
Dans un premier temps, la société adjudicatrice soutient que la signature du marché étant intervenue à la suite de l'ordonnance, le pourvoi est sans objet et qu'il convient de prononcer un non-lieu à statuer.
Cependant, pour la Cour de cassation, si cette circonstance met fin aux pouvoirs du juge saisi en matière précontractuelle, elle ne prive pas d'objet le pourvoi contestant la décision prise par celui-ci avant que cette signature n'intervienne. Il y a donc lieu de statuer sur le pourvoi.
Dans un deuxième temps, sur le pourvoi en lui-même formé par la (...)
