La substitution, au cours de l'exécution d'un marché passé avec un groupement d'opérateurs économiques, d'un membre de ce groupement par une autre entreprise constitue une modification du titulaire du marché qui ne peut avoir lieu sans mise en concurrence.
Le 23 décembre 2019, un groupe hospitalier a conclu avec un groupement conjoint composé de plusieurs entreprises un marché d'assurance responsabilité civile pour une durée de trois ans à compter du 1er janvier 2020. Par un courrier de juin 2021, une des compagnies du groupement a fait savoir au groupe hospitalier de son intention de résilier le marché d'assurance. Le 8 septembre 2021, le groupe hospitalier a signé un avenant avec le mandataire du groupement pour substituer une société à celle voulant résilier le contrat.
La Société hospitalière d'assurances mutuelles (SHAM) a saisi le juge des référés en annulation de l'avenant.
Le juge des référés du tribunal administratif de Melun, par une ordonnance rendu le 29 novembre 2021, a rejeté la rejeté de la SHAM.
Le Conseil d'Etat, dans un arrêt rendu le 16 mai 2022 (requête n° 459408), annule l'ordonnance de référé.
Le juge des référés avait estimé que la substitution ne concernait qu'un membre du groupement et que son mandataire n'avait pas changé et que, dès lors, cette substitution ne constituait pas une modification du titulaire du marché.
Pour la Haute juridiction administrative, néanmoins, la substitution au cours de l'exécution d'un marché passé avec un groupement d'opérateurs économiques, d'un ou de plusieurs membres de ce groupement par un autre opérateur économique constitue une modification du titulaire du marché. Cette modification ne peut pas avoir valablement lieu sans mise en concurrence, à moins qu'elle n'entre dans les exceptions prévues à l'article L. 2194-1 du code de la commande publique.
En l'espèce, cette modification n'avait pas eu lieu en application d'une clause de réexamen ou d'une option et n'était pas intervenue à la suite d'une opération de restructuration de la société ayant décidé de résilier le contrat.
Le Conseil d'Etat annule donc l'ordonnance du juge des référés.
