La Cour de Cassation a transmis au Conseil constitutionnel trois questions prioritaires de constitutionnalité relatives au cadre juridique du référé contractuel ouvert aux candidats évincés d’une procédure de passation d’un contrat de droit privé relevant de la commande publique.
La Cour de Cassation a été saisie de trois questions prioritaires de constitutionnalité suivantes :
- les dispositions de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 relative aux procédures de recours applicables aux contrats de la commande publique sont-elles contraires à l'article 16 de la Déclaration des droits de l'homme et du citoyen (DDHC) consacrant le droit à un recours juridictionnel effectif en ce que cet article prévoit une liste limitative des irrégularités pouvant être invoquées à l'appui d'un référé contractuel ?
- les dispositions des articles 11 à 20 de l'ordonnance n° 2009-515 sont-elles entachées d'incompétence négative dans des conditions de nature à porter atteinte à l'article 16 de la DDHC, en ce qu'elles n'instituent pas, au profit des concurrents évincés des contrats privés de la commande publique, une voie de recours leur permettant de contester utilement les irrégularités affectant les procédures de passation ?
- les dispositions de l'article 16 de l'ordonnance n° 2009-515 sont-elles contraires au principe d'égalité devant la loi consacré par l'article 6 de la DDHC en ce qu'elles placent les concurrents des contrats privés de la commande publique dans une situation différente et moins favorable que celle des concurrents des contrats administratifs de la commande publique en matière de contestation des irrégularités affectant les procédures de passation ?
Dans un arrêt du 8 juillet 2020 (pourvoi n° 19-24.270), la Cour de Cassation estime que les questions posées présentent un caractère sérieux en ce que, dans le cas d'une procédure dite adaptée de mise en concurrence, il n'est pas prévu par la réglementation que le pouvoir adjudicateur ou l'entité adjudicatrice doive suspendre la conclusion du contrat avec le candidat sélectionné pendant un certain délai à compter de la notification de leur décision aux candidats évincés.
Il s'ensuit que ces candidats ne peuvent, en pratique, agir en référé précontractuel ainsi qu'il est prévu par les articles 2 et 5 de l'ordonnance n° 2009-515 du 7 mai 2009 et (...)
