Le montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations ne peut pas constituer un sous-critère de jugement des offres.
Un candidat à un marché public a demandé la résiliation du lot n° 1 dit "clos couvert" du marché de travaux de construction d'un gymnase attribué à un concurrent et la condamnation du pouvoir adjudicateur en réparation du préjudice subi du fait de son éviction illégale de ce marché.
Le 22 juin 2017, la cour administrative d'appel de Versailles a rejeté sa demande.
Elle a retenu que le sous-critère relatif aux pénalités de retard n'était pas sans lien avec la valeur technique de l'offre à apprécier.
Le 9 novembre 2018, le Conseil d'Etat annule cet arrêt.
Aux termes de l'article 53 du code des marchés publics, applicable à la date de passation du marché litigieux, il rappelle tout d'abord que "pour attribuer le marché au candidat qui a présenté l'offre économiquement la plus avantageuse, le pouvoir adjudicateur se fonde (...) sur une pluralité de critères non discriminatoires et liés à l'objet du marché, notamment la qualité, le prix, la valeur technique, le caractère esthétique et fonctionnel, les performances en matière de protection de l'environnement, les performances en matière d'insertion professionnelle des publics en difficulté, le coût global d'utilisation, la rentabilité, le caractère innovant, le service après-vente et l'assistance technique, la date de livraison, le délai de livraison ou d'exécution" et que "d'autres critères peuvent être pris en compte s'ils sont justifiés par l'objet du marché ".
Ensuite, il précise qu'un sous-critère relatif au montant des pénalités à infliger en cas de retard dans l'exécution des prestations, qui n'a ni pour objet ni pour effet de différencier les offres au regard du délai d'exécution des travaux, ne permet pas de mesurer la capacité technique des entreprises candidates à respecter des délais d'exécution du marché ni d'évaluer la qualité technique de leur offre.
En outre, la personne publique n'est pas tenue de faire application des pénalités de retard et le juge administratif, saisi de conclusions en ce sens, peut, à titre exceptionnel, modérer ou augmenter les pénalités résultant du contrat si elles atteignent un montant (...)
