Une commune a engagé une procédure adaptée pour la passation d'un marché à bons de commande portant sur le nettoyage de réseaux de soufflage et le dégraissage de hottes et ventilations de plusieurs bâtiments municipaux. La société S. a remis, le 28 février 2011, une offre dont la commune a demandé le détail par courriers des 3 et 24 mars 2011, en raison d'un prix très inférieur à l'estimation du marché. A la suite des réponses de la société, la commune a écarté son offre comme anormalement basse le 28 avril 2011. La société S. a saisi le juge des référés du tribunal administratif de Strasbourg d'une demande en référé précontractuel le 6 mai 2011, sans toutefois notifier ce recours au pouvoir adjudicateur. Par un mémoire en défense du 20 mai 2011, la commune a informé le juge des référés que le contrat avait été signé le 10 mai, jour de la communication de la requête de la société S. à la collectivité par le greffe du tribunal administratif de Strasbourg. Par un mémoire en réplique, la société a persisté dans ses conclusions sur le fondement de l'article L. 551-1 du code de justice administrative et présenté, à titre subsidiaire, un recours contractuel sur le fondement de l'article L. 551-13 du même code.
Par ordonnance du 1er juin 2010, le juge des référés a prononcé un non-lieu à statuer sur la demande en référé précontractuel de la société, et a fait droit à son recours contractuel en annulant le contrat. La commune se pourvoit en cassation devant le Conseil d'Etat contre cette ordonnance en tant qu'elle a fait droit à la demande en référé contractuel de la société S.
Dans un arrêt du 30 septembre 2011, le Conseil d'Etat rappelle qu'aux termes de l'article L. 551-14 du code de justice administrative, le recours contractuel demeure ouvert au demandeur ayant fait usage du référé précontractuel dès lors que le pouvoir adjudicateur n'a pas respecté la suspension prévue à l'article L. 551-4 ou ne s'est pas conformé à la décision juridictionnelle rendue sur ce recours. Il en va toutefois différemment lorsque le recours contractuel, présenté par un demandeur qui avait antérieurement présenté un recours précontractuel, est dirigé (...)
