Un centre hospitalier a lancé un appel d'offres ouvert en vue de l'attribution d'un marché de prestations d'assurance pour les années 2012 à 2016, divisé en cinq lots, le règlement de la consultation prévoyant que les documents exigés pour la candidature devaient être fournis par l'intermédiaire d'assurance à la fois pour la société représentée et pour lui-même. Un candidat voit sa candidature écartée au motif que son mandataire n'avait fourni ces documents que pour lui-même et non pour son mandant. Le candidat non retenu engage alors un référé contractuel.
Le tribunal administratif de Dijon, dans un arrêt du 21 novembre 2011, a fait droit à cette demande et a annulé la procédure lancée par le centre hospitalier.
Saisi en cassation, le Conseil d'Etat, dans un arrêt du 11 avril 2012, a jugé d'une part que le choix de l'offre d'un candidat irrégulièrement retenu est susceptible d'avoir lésé le candidat qui invoque ce manquement, à moins qu'il ne résulte de l'instruction que sa candidature devait elle-même être écartée, ou que l'offre qu'il présentait ne pouvait qu'être éliminée comme inappropriée, irrégulière ou inacceptable. En jugeant ainsi qu'un tel choix était par nature susceptible d'avoir lésé tout autre candidat à la seule condition que la candidature de cet autre candidat soit elle-même recevable, le juge des référés du tribunal administratif de Dijon a commis une erreur de droit.
D'autre part, ni la recevabilité de la candidature, ni le caractère approprié, régulier et acceptable de son offre n'étant contesté, le choix d'une offre présentée par un candidat irrégulièrement retenu est dès lors susceptible de l'avoir lésée, quel qu'ait été son propre rang de classement à l'issue du jugement des offres.
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