Une autorité concédante ne peut demander aux candidats de lui remettre, dans le cadre d’une passation de délégation de service public, une offre conditionnelle tenant compte d’une procédure mise en œuvre par une autre autorité concédante ou d’éléments étrangers au contrat.
Une commune a lancé une procédure de passation d’une délégation de service public pour la distribution de l’eau potable. Elle a indiqué, dans son courrier aux candidats admis à présenter une offre, les critères de sélection des offres. A l’issue des négociations et après avoir demandé aux candidats de lui remettre leur proposition finale, elle leur a demandé de remettre une ultime offre financière pour le service de l’eau potable dans l’hypothèse de l’attribution simultanée à un même candidat des deux contrats de délégation de service public de l’eau potable et de l’assainissement.
Par courrier, une société d'aménagement urbain et rural (Saur) a été informée par la commune que son offre n'avait pas été retenue et que le conseil municipal avait approuvé le choix d’une autre société comme délégataire.
Une ordonnance du juge du référé précontractuel a, sur la demande de la Saur, annulé la procédure de passation litigieuse à compter de l'analyse des offres.
Dans une décision du 24 mai 2017, le Conseil d’Etat rappelle qu'il résulte des articles 46 et 47 de l'ordonnance du 29 janvier 2016 relative aux contrats de concession qu'une autorité concédante ne peut modifier en cours de procédure les éléments d'appréciation des candidatures ou des offres en remettant en cause les conditions de la mise en concurrence initiale. Elle ne peut non plus, sans méconnaître l'objet de la concession qu'elle entend conclure et l'obligation de sélectionner la meilleure offre au regard de l'avantage économique global que présente pour elle cette offre, demander aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en oeuvre par une autre autorité concédante ou prendre en compte, pour choisir un délégataire, des éléments étrangers à ce contrat.
En l’espèce, la commune a demandé aux candidats de lui remettre une offre conditionnelle tenant compte d'une procédure de passation mise en œuvre par une autre autorité (...)
