La procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence peut s’appliquer aux logiciels pour lesquels des sociétés disposent de droits d’exclusivité.
Le département de l'Oise a attribué un marché pour la fourniture, la mise en oeuvre et le déploiement d'un espace numérique de travail pour des collèges à une société. Cette société incluait dans son offre un logiciel que le département a par la suite repris selon une procédure négociée sans publicité ni mise en concurrence avec la société détentrice du logiciel originel. L'entreprise a donc engagé un recours et a obtenu du juge des référés précontractuels l’annulation de la procédure.
Le 2 octobre 2013, le Conseil d'Etat a relevé que la société bénéficiaire de la procédure négociée détenait des droits d'exclusivité sur le logiciel. Une attestation non contestée a démontré que l'exclusivité englobait l'exploitation et la maintenance du logiciel pour tout marché et toute reconduction de marché à compter du 1er janvier 2013.
Par conséquent, le juge du référé précontractuel a dénaturé les faits en relevant qu'aucun motif tenant à la protection des droits attachés au logiciel ne permettait de soutenir que le marché ne pouvait être confié qu'à un prestataire déterminé pour des raisons tenant à la protection de droits d'exclusivité. Mais pour la Haute Juridiction administrative, le département n'avait pas à conclure un marché susceptible de conduire à ce que la société soit seule en mesure d'assurer l'exploitation et la maintenance de son espace numérique de travail afin de respecter le principe d'égalité de traitement entre les candidats et de liberté d'accès à la commande publique.
Le juge des référés précontractuels doit exercer un contrôle restreint sur le choix que fait le pouvoir adjudicateur lorsqu'il procède à la définition du besoin, de l'objet même de la commande. La demande de l'entreprise est donc rejetée.
