La convocation du dirigeant de la personne morale poursuivi en paiement de l'insuffisance d'actif est un préalable obligatoire aux débats, y compris en cas de reprise d'instance. Son omission constitue une fin de non-recevoir.
En 2005, le commissaire à l'exécution du plan d’une société, mise en redressement judiciaire en 2004, a assigné l’ancienne gérante, en paiement de l'insuffisance d'actif. Le tribunal a sursis à statuer par une décision en 2005. L'affaire a été réinscrite au rôle et retenue à l'audience en 2012.
Le 5 décembre 2013, la cour d'appel d'Aix-en-Provence a déclaré recevable l’action du commissaire à l'exécution du plan de la société. Elle a retenu que les mentions de l'assignation délivrée en mai 2005 en vue d'une comparution en juin visent expressément la comparution personnelle du dirigeant pour y être entendu par le tribunal en chambre du conseil. Elle a ajouté que l'absence de rappel des modalités de comparution personnelle du dirigeant dans la convocation adressée dans le cadre de la reprise d'instance n'affecte pas la validité de la saisine du tribunal.
Le 3 mai 2016, la Cour de cassation a cassé l’arrêt rendu par la cour d’appel, au visa de l'article R. 651-2 du code de commerce, dans sa rédaction antérieure au décret du 23 décembre 2006.
Elle estime qu'il résulte de ce texte que la convocation du dirigeant de la personne morale, poursuivi en paiement de l'insuffisance d'actif, pour être entendu personnellement par le tribunal, est un préalable obligatoire aux débats et que l'omission de cet acte, qui fait obstacle à toute condamnation, constitue une fin de non-recevoir.
En l’espèce, elle estime qu'en statuant ainsi, alors qu'il résultait de ses constatations que l’ancienne gérante, qui n'avait pas été entendue à l'audience en 2005, n'avait pas été régulièrement convoquée, après la réinscription de l'affaire au rôle, en vue de son audition personnelle à l'audience de mars 2012 à laquelle l'affaire a été retenue, la cour d'appel a violé le texte susvisé.
