Pour qu’une action en responsabilité pour insuffisance d’actif soit recevable lorsqu’elle est exercée à titre subsidiaire par des créanciers nommés contrôleurs, il est nécessaire qu’elle soit précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux contrôleurs.
La société Y. a été placée en redressement judiciaire converti ensuite en liquidation judiciaire. La société X., créancière, a été désignée contrôleur par le juge commissaire. Le 3 octobre 2014, elle a mis en demeure le liquidateur d’engager une action en responsabilité pour insuffisance d’actif contre la commune de Colmar, prise en la personne de son maire en exercice, en tant que dirigeant. Le liquidateur a cependant refusé et la société X. a par conséquent assigné la commune en responsabilité pour insuffisance d’actif. Le 29 décembre 2014, un établissement de crédit également contrôleur, a mis en demeure le liquidateur pour les mêmes raisons. L’établissement est ensuite intervenu volontairement à l’instance.
Dans un arrêt du 26 octobre 2016, la cour d’appel de Colmar a déclaré irrecevable l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif formée par la société X. et l’établissement de crédit.
Selon les articles L. 651-3, alinéa 2, et R. 651-4 du code de commerce, l’action en responsabilité pour insuffisance d’actif, lorsqu’elle est exercée à titre subsidiaire par des créanciers nommés contrôleurs, doit être précédée d’une mise en demeure au liquidateur délivrée conjointement par au moins deux d’entre eux. L’action doit ensuite être engagée par la majorité des contrôleurs. Elle précise néanmoins que cette saisine postérieure ne doit pas obligatoirement émanée conjointement d’une telle majorité. Elle peut alors être régularisée par l’intervention d’un ou plusieurs autres contrôleurs pour constituer la majorité si cette intervention a lieu avant l’expiration du délai triennal de prescription de l’action prévu à l’article 126 alinéa 2 du code de procédure civile.
En l’espèce, aucune mise en demeure conjointe n’avait été adressée au liquidateur avant l’acquisition de la prescription, empêchant ainsi l’interruption de celle-ci. L’action n’était donc pas recevable.
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