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Contrôle de rétrocession des médicaments : le trou noir juridique

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Camille BuannicCamille Buannic, avocate associée au Département Droit Social du cabinet Fidal, commente le jugement du tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale de Nantes du 17 juillet 2015 relatif aux garanties entourant les contrôles de l'activité de rétrocession des médicaments des établissements de santé.

Conformément à l’article L.5126-1 du Code de la Santé Publique, les établissements de santé peuvent disposer d’une pharmacie à usage intérieur (PUI) en principe réservée aux patients de l’établissement.

Cette PUI assure la gestion, l’approvisionnement, la préparation, le contrôle, la détention et la dispensation des médicaments et des dispositifs médicaux stériles. Dans certaines conditions, une PUI peut être autorisée par l’ARS à rétrocéder à des patients non hospitalisés et se présentant dans le cadre de la médecine de ville ambulatoire, certains médicaments listés par le Ministère de la Santé.

La délivrance et la facturation de ces médicaments sont soumises à une règlementation particulière et peuvent faire l’objet d’un contrôle par les services de la Caisse Primaire d’Assurance Maladie (CPAM). Tout comme en matière de tarification à l’activité (T2A), les contrôleurs vérifient la conformité de la facturation des médicaments rétrocédés à la règlementation applicable.

C’est dans ce cadre, qu’un établissement de santé a fait l’objet de deux contrôles (un en 2009 et un en 2011) portant sur la rétrocession des médicaments et diligentés par la Caisse Primaire d’Assurance Maladie au titre de l’article L.315-1 III bis du Code de la Sécurité sociale.

Comme dans tout contrôle, on pouvait s’attendre à ce que l’établissement contrôlé bénéficie de garanties permettant d’assurer la loyauté et le contradictoire du contrôle. Force est pourtant de constater que ces garanties sont quasi inexistantes.

Etonnamment, la seule garantie prévue, lorsqu’un établissement de santé fait l’objet d’un contrôle de son activité de rétrocession de médicaments, est de permettre au Directeur de l’établissement d’avoir communication des résultats de l’analyse (article R.315-1 du Code de la sécurité sociale) ! Pas de place aux droits de la défense…

Telle est, en tout cas, la position de la Caisse d’assurance maladie, confirmée par le Tribunal des Affaires de la Sécurité Sociale de NANTES, dans ses décisions en date du 17 juillet 2015.

Pourtant, les contrôles opérés constituent à l’évidence des contrôles de facturation ayant pour objet de vérifier l’existence d’anomalies dans la facturation ayant pu conduire à des surfacturations ou des sous-facturations.

En effet, dans le cadre de ces contrôles, les contrôleurs de la Caisse se sont appropriés de nombreuses modalités relatives au contrôle T2A. Ce faisant, il nous semblait totalement légitime que l’établissement puisse bénéficier des garanties applicables au contrôle de tarification à l’activité (T2A) : contradictoire des discussions, bénéfice d’un rapport détaillé et signé par l’ensemble des contrôleurs.

Mais, en matière de contrôle de rétrocession de médicaments, il semblerait que la Caisse puisse se dispenser de quasiment tout formalisme permettant de garantir sérieusement le respect des droits de la défense.

Le TASS refuse aussi d’admettre l’existence d’un contrôle de facturation et considère que la Caisse s’est placée sous le régime du contrôle médical prévu à l’article L.315 1 III Bis, distinct et indépendant du contrôle de facturation T2A ; de telle sorte que la Caisse est dispensée de produire un rapport de contrôle circonstancié, signé par les responsables du contrôle.

Dès lors, l’établissement qui conteste n’a aucun moyen de faire appel à un tiers expert.

Paradoxalement, alors que les Caisses ont régulièrement soutenu, dans le cadre du contentieux relatif à la T2A, qu’il ne s’agissait pas d’un contrôle médical mais d’un simple contrôle de facturation (ce qui leur a permis de faire rejeter des demandes d’expertise médicale), aujourd’hui, la Caisse fait valoir, dans le cadre du contrôle de rétrocession des médicaments, qu’il s’agit d’un contrôle médical lui permettant de s’exonérer de toutes les règles applicables au contrôle de facturation.

Il semble que les définitions des cadres juridiques d’intervention soient, pour les Caisses, à géométrie variable. C’est en tout cas l’arbitraire le plus total malgré le fait que le choix de ce cadre d’intervention emporte de nombreuses conséquences sur la procédure applicable et les droits des établissements.

Rappelons toutefois que les contrôles opérés dans le cadre de la T2A étaient initialement plus que sujet à caution. Les règles n’ont finalement évoluées que sous le
coup des actions nombreuses et répétées des établissement dénonçant notamment l’impartialité de ces contrôles.

Ainsi, tout comme cela a été fait en matière de T2A, il est urgent de faire évoluer la réglementation pour mettre fin à l’arbitraire des Caisses dont l’action n’est à l’évidence, là encore, orientée que par des considérations d’urgence budgétaire au détriment du droit des établissements !

Le jugement a fait l’objet d’une procédure d’appel. Affaire à suivre donc.

Camille Buannic, avocate associée au Département Droit Social du cabinet Fidal