Selon le code civil c’est à la banque de prouver que la perte alléguée du droit préférentiel dont se plaint une caution n'a causé aucun préjudice à celle-ci.
En l’espèce, pour financer l’acquisition d’un fonds de commerce une société a obtenu d’une banque un prêt régularisé postérieurement à la vente du fonds et garanti par un cautionnement solidaire et le nantissement du fonds acquis. Suite à la liquidation de cette société la caution a assigné la banque en nullité de son engagement.
Par un arrêt du 13 octobre 2010 la Cour d’appel de Toulouse a condamné la caution au paiement de son engagement envers la banque, en retenant que "cette dernière n'a commis aucune faute lorsqu'elle a inscrit le nantissement, ayant fait la demande d'inscription dans le délai contractuel de 15 jours".La caution s’est alors pourvue en cassation au moyen des articles 1315 et 2037, devenu l’article 2314, du code civil relatifs à la charge de la preuve de l’exécution des obligations, en invoquant l'existence d'un préjudice du fait du retard allégué de l'inscription.
Par un arrêt du 10 janvier 2012 la Cour de cassation a cassé l’arrêt d’appel au motif "qu'en statuant ainsi, alors que c'est à la banque de prouver que la perte alléguée du droit préférentiel dont se plaint la caution n'avait causé aucun préjudice à celle-ci, la cour d'appel a inversé la charge de la preuve et violé les textes susvisés".
En somme, les juges suivent une ligne jurisprudentielle favorable à la caution qui fait porter la charge de la preuve de l’absence de préjudice de la caution sur le créancier.
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