Une banque a consenti à la société C. trois prêts dont M. X., gérant de la société, s'est rendu caution solidaire, les prêts étant également garantis par un nantissement sur le fonds de commerce. Suite au décès de M. X. et la société C. ayant été placée en redressement judiciaire, la banque a déclaré ses créances, à titre échu privilégié, qui ont été admises par ordonnance du 9 août 2006.
Le 12 décembre 2007, la banque a assigné les héritiers de M. X. en exécution des engagements de leur père. Les héritiers X. ont demandé leur décharge sur le fondement de l'article 2314 du code civil en soutenant que la banque avait renoncé à se prévaloir, au détriment de la caution, du transfert du nantissement prévu par l'article L. 621-96 du code de commerce.
La cour d'appel de Nîmes, dans un arrêt du 24 mai 2011, a rejeté cette demande et a condamné les héritiers au paiement de diverses sommes, au motif, après avoir énoncé que l'article L. 621-96 du code de commerce ne concerne que les prêts en cours constituant une créance non échue et relevé que la banque a déclaré sa créance à titre échu privilégié, que peu importe que la déchéance du terme n'ait pas été notifiée dès lors que cette créance a été admise définitivement à titre échu par ordonnance du 9 août 2006 et ne peut plus être contestée par la caution, ni dans son principe, ni dans son montant.
La Cour de cassation censure les juges du fond sur ce point.
Dans un arrêt du 3 juillet 2012, elle retient qu'en se déterminant ainsi, sans rechercher, comme il lui était demandé, si en déclarant sa créance à titre échu, la banque ne s'était pas privée du bénéfice de l'article L. 621-96 ancien du code de commerce et n'avait pas fait ainsi perdre, par son fait exclusif, à la caution la possibilité de se prévaloir d'une subrogation dans ses droits et privilèges, la cour d'appel a privé sa décision de base légale.
