Le Supremo Tribunal Administrativo (Portugal) a introduit une demande de décision préjudicielle portant sur l’interprétation de l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434/CEE du Conseil, du 23 juillet 1990, concernant le régime fiscal commun applicable aux fusions, scissions, apports d’actifs et échanges d’actions intéressant des sociétés d’États membres différents, dans le cadre d’un litige concernant le refus par le Secretário de Estado dos Assuntos Fiscais (secrétaire d’État aux affaires fiscales) d'autoriser une société à effectuer un transfert de pertes fiscales à la suite d’une opération de fusion d’entreprises faisant partie du même groupe.
Dans un arrêt du 10 novembre 2011, la Cour de justice de l'Union européenne estime que l’article 11, paragraphe 1, sous a), de la directive 90/434/CEE doit être interprété en ce sens que, dans le cas d’une opération de fusion entre deux sociétés d’un même groupe, peut constituer une présomption que cette opération n’est pas effectuée pour des "motifs économiques valables" au sens de cette disposition le fait que, à la date de l’opération de fusion, la société absorbée n’exerce aucune activité, ne détient aucune participation financière et ne fait que transférer à la société absorbante des pertes fiscales dont le montant est élevé et l’origine indéterminée, alors même que cette opération a un effet positif en termes d’économie de coûts structurels pour ce groupe.
Il incombe à la juridiction de renvoi de vérifier, au regard de l’ensemble des circonstances caractérisant le litige dans lequel elle est appelée à statuer, si les éléments constitutifs de la présomption de fraude ou d’évasion fiscales au sens de la disposition sont réunis dans le cadre de ce litige.
